Sentencia Social Nº 290/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 603/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 603/15 -AC- Sentencia nº 290/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a tres de febrero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.290 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos nº 523/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales número 151 y Servicio Público de Empleo Estatal , sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19-9-14 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora se dio de baja en la actividad económica de carpintería el 31/12/12 con correspondiente baja en Hacienda y en el RETA.

SEGUNDO.- El actor, que se encontraba incluido en el RETA, tiene una Base Reguladora de prestación de cese por actividad de 28,34 €.

TERCERO.- La cobertura de la contingencia por cese de actividad la tiene concertada con la mutua profesional ASEPEYO.

CUARTO.- El día 01/03/13recibió escrito de la mutua citada en la que denegaba la prestación por cese por tres motivos:

1.- no tener cubierto en el momento del hecho causante de cese el periodo mínimo de cotización de 12 meses continuados e inmediatamente anteriores a la situación legal de cese de actividad.

2.- no justificar la inviabilidad del negocio.

3.- no acreditar el cierre del establecimiento abierto al público.

QUINTO.- Presentada reclamación previa, ésta fue desestimada. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, interpuso demanda en solicitud del reconocimiento de su derecho al percibo de la prestación por cese de actividad producido el 31 de diciembre de 2012. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de fecha 19 de septiembre de 2014 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo un único motivo al efecto en el que integra no obstante dos submotivos.

SEGUNDO.-Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 4.1 b) de la Ley 32/2010 de 5 de Agosto , considerando que el trabajador reuniría el periodo de cotización exigible para lucrar la prestación. La interpretación que hace la juzgadora de instancia sería restrictiva y contraria al derecho a una Seguridad Social establecido por la Constitución Española en su artículo 41 .

La resolución dictada por la Mutua codemandada ponía de relieve diversos motivos para el no reconocimiento de la prestación solicitada. El primero de ellos era el referido a la falta de cotizaciones para causar la prestación, referidas a las correspondientes a los 12 meses anteriores al que se consideraba cese de la actividad.

La interpretación de los preceptos indicados por la sentencia de instancia viene sin embargo a ser coincidente con establecida por la doctrina jurisprudencial, en relación a los mismos preceptos aplicables al cese del trabajador recurrente aquí examinado, y en referencia al adeudo de una sola mensualidad del año anterior al cese, por más que el trabajador apareciera inscrito en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con años de antelación: ' Aunque de manera formalmente incorrecta, la recurrente Mutua ASEPEYO denuncia la infracción del art. 28 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , regulador del RETA; de la Disposición Adicional 39ª de la LGSS , en relación con el art. 4.1 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto .

El motivo debe prosperar, adelantando ya que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia de contraste. En efecto:

El art. 4 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , entre otros requisitos para el nacimiento del derecho a la protección por ceses de actividad dispone:

'b) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el art. 8', en donde, a su vez, se dispone que la duración de la prestación por cese de la actividad estará en función de los períodos de cotización efectuados dentro de los 48 meses anteriores a la situación legal de cese de actividad de los que 'al menos doce deben ser continuados e inmediatamente anteriores a dicha situación de cese.....'.

'e) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si en la fecha del cese de actividad no se cumpliera con este requisito pero se tuviera cubierto el período mínimo de cotización para tener derecho a la protección, el órgano gestor invitará al trabajador autónomo a que.... ingrese las cuotas debidas...'.

De este modo, la norma que regula el derecho a la prestación por cese de actividad de que aquí se trata, reproduce sustancialmente la regulación establecida en los arts. 30 y 28 del Decreto 2530/70 cuando señala las condiciones del derecho a las prestaciones de los trabajadores del RETA estableciendo, entre tales condiciones, en primer lugar la básica de tener cubierto el período mínimo de cotización -la carencia- exigido para tener derecho a la protección (art. 30), especificándose en el número 2 del citado artículo que 'a efectos de lo dispuesto en el número anterior [la carencia], sólo serán computables las cotizaciones realizadas antes del día 1 del mes en que se cause la prestación por las mensualidades transcurridas hasta la misma y las correspondientes a dicho mes que se ingresen dentro de plazo'. Y además, exige otra condición distinta, consistente en que 'se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en las fechas en que se entienda causada la correspondiente prestación (art. 28.2)'. Esta condición es específica del RETA puesto que, en cuanto a estos trabajadores, no existe, por definición, un empresario por cuya cuenta se preste el trabajo, y a quien correspondería la responsabilidad por la falta de cotizaciones, sino que es el propio trabajador autónomo el responsable de ingresarlas-. Este último requisito se recuerda en la Disposición Adicional 39ª de la LGSS -añadida por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, que nuevamente hace referencia al mecanismo subsanador de invitación al pago por parte del órgano gestor.

Se trata, repetimos, de dos requisitos distintos, siendo el principal el de tener cubierto el período de carencia, que es el que realmente origina el derecho a la prestación, siendo el segundo requisito -hallarse al corriente en el pago de las cuotas restantes que fueran exigibles- una especie de requisito complementario para hacer efectiva esa protección, que no se devengará, en el caso de las periódicas, hasta que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas, de modo que este segundo requisito complementario sólo tiene sentido cuando aparece cumplido el primero -reunir período de carencia-, y por ello se regulan de diferente manera, produciendo su incumplimiento también diferentes consecuencias.

En efecto, así como para el requisito de estar 'al corriente' en el pago de las 'cuotas exigibles' 'en la fecha en que se entienda causada' la prestación, se habilita en el mismo precepto una vía excepcional de cumplimiento retrasado de esta exigencia, puesto que, en relación con las cotizaciones, el derecho a las prestaciones surge propiamente con el cumplimiento del período de carencia, mientras que el de hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles modula la percepción efectiva de la prestación a la que en principio se tendría derecho por tener carencia suficiente, en cambio, este primer requisito relativo a la cotización mínima para generar el derecho no admite subsanación posible con posterioridad al hecho causante, salvo el supuesto excepcional de que el beneficiario tuviese autorizado un aplazamiento del pago. Así resulta con claridad de lo dispuesto en los citados arts. 28 y 30 del Decreto 2530/70 , y en lo que se refiere a la prestación por cese de actividad de que ahora se trata, en los arts. 4 y 8 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , preceptos todos ellos en donde no se deja duda alguna en orden a que para la carencia 'solo serán computables las cotizaciones realizadas antes del día 1 del mes en que se cause la prestación por las mensualidades transcurridas hasta la misma y las correspondientes a dicho mes que se ingresen dentro de plazo' (art. 30); y para la de hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles (art. 28), el mecanismo subsanador de la invitación al pago de las pendientes sólo se produce si estuviese 'cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate'. Exigencias que se reproducen en el también citado art. 8 de la Ley 32/2010 cuando, en relación con la carencia exigida en la letra b) del art. 4 de la misma, se dice 'que de los periodos de cotización efectuados dentro de los cuarenta y ocho meses anteriores a la situación legal de cese de actividad 'al menos, doce deben ser continuados e inmediatamente anteriores a dicha situación de cese' ; y que cuando no se hallen al corriente en el pago de las cuotas restantes a la fecha de dicho cese de actividad, podrá acudirse al mecanismo de la invitación por el ente gestor pero sólo si 'tuviera cubierto el periodo mínimo de cotización para tener derecho a la prestación'.

Así lo viene entendiendo una inveterada jurisprudencia de esta Sala, que podemos resumir, ya con la sentencia de 18 de diciembre de 1992 (R. 1238/92 ), en los siguientes términos literales:

' Esta Sala se pronunció en su sentencia de 7 de febrero de 1.992 , en unificación de doctrina, en un supuesto, que aunque referido a prestaciones distintas, también se planteaba la cuestión referida a si las cotizaciones en descubierto en el RETA, cuando no hubo requerimiento previo de la Gestora a su pago, deben computarse a efectos de acreditar la carencia necesaria para lucrar la prestación, no solo del art. 28-3 c) del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto reformado por R.Decreto 497/1986 de 10 de febrero se deduce que el hecho de ingresar con posterioridad las cuotas en descubierto, no produce el efecto convalidador de la falta de carencia, sino que del mismo artículo, en su número dos no resulta, como pretende la recurrente el derecho a la prestación, cuando se ingresase lo adeudado dentro de los treinta días siguientes al requerimiento, lo que allí se dice es algo distinto, en concreto 'que si cubierto el periodo mínimo de cotización, para tener derecho a la prestación, la persona incluida en el campo de aplicación de este Régimen Especial no estuviese al corriente en el pago de las restantes cuotas, la entidad Gestora a efecto de devengo de la prestación reconocida invitará al interesado para que lo haga en aquel plazo', en consecuencia lo que se dice es que nunca el ingreso posterior al hecho causante convalida la falta de carencia, admitir lo contrario se terminaba diciendo supondría una injusta compra de pensiones, sin el menor riesgo de aleatoriedad.'

(...) Las anteriores consideraciones conducen, oído el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso, puesto que la sentencia recurrida no razonó realmente sobre si estaba cubierto o no el período de carencia, que fue la razón en la que se basó la Mutua para denegar la prestación, argumentando simplemente sobre el valor equivalente del ingreso voluntario de la cuota adeudada, inmediatamente después de producido el hecho causante y sin esperar a la invitación alguna, que lógicamente no se produciría ya, sin parar mientes en que la cuota adeudada -de septiembre de 2011- correspondía al período de carencia -cotización durante doce meses continuados e inmediatamente anteriores al cese de actividad, el 29/02/2012-, que impide reconocer el derecho a la prestación solicitada.' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2015 ).

En el caso examinado, el recurrente procedió a abonar con posterioridad a la fecha del hecho causante las cotizaciones correspondientes a las mensualidades de septiembre, octubre y diciembre de 2012, comprendidas dentro de los 12 meses previos a su cese, legalmente exigidos por los preceptos indicados, como se hace constar con defectuosa técnica procesal, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. En aplicación de los criterios expuestos, no cabe sino desestimar el motivo de recurso y la petición del derecho al reconocimiento de la prestación solicitada.

TERCERO.-Se plantea igualmente un submotivo por la misma vía procesal, en el que se aduce la infracción del artículo 6 a) de la Ley 32/2010 de 5 de agosto , poniendo de relieve que se habría acreditado el cese o cierre de la actividad en forma adecuada mediante su baja ante la Hacienda Pública, concurriendo causas económicas. Ello aparece en relación con otro de los motivos denegatorios de la resolución de la Mutua, que hacía mención a la falta de acreditación del requisito legal del cierre por inviabilidad, en torno a los datos económicos que se ponían de relieve en la expresada resolución.

No corresponde hacer un pronunciamiento sobre el expresado submotivo de recurso al haberse apreciado la concurrencia de causa denegatoria de la prestación, independientemente de que la sentencia de instancia consigne igualmente en lugar procesal inadecuado como es la fundamentación jurídica, la mención a los elementos económicos anteriormente referidos.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de fecha 19 de septiembre de 2014 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales número 151 y Servicio Público de Empleo Estatal en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0603- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 3-2-16.