Sentencia Social Nº 290/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 779/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0051758

Procedimiento Recurso de Suplicación 779/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 1153/2014

Materia: Derecho a antigüedad / Trienios

Sentencia número: 290/2016-CB

Ilmos. Sres

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 27 de abril de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 779/2015 formalizado por la letrada DOÑA CRISTINA RAMOS GALLEGO en nombre y representación de DON Santiago , DON Carlos Ramón y DON Adolfo , contra la sentencia número 56/2015 de fecha 6 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Madrid , en sus autos número 1153/2014, seguidos a instancia de los recurrentes frente a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA, en reclamación por derecho y cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante, Santiago , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, IBERIA L.A.E., con la categoría profesional de Agente Servicios Auxiliares E y con una antigüedad de 3 de diciembre de 1999, percibiendo un salario medio mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.972'75 euros.

El demandante, Adolfo , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, IBERIA L.A.E., con la categoría profesional de Agente Servicios Auxiliares C y con una antigüedad de 3 de febrero de 2007, percibiendo un salario medio mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.860'97 euros.

El demandante, Carlos Ramón , mayor de edad, con DNI nº NUM002 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, IBERIA L.A.E., con la categoría profesional de Agente Servicios Auxiliares D y con una antigüedad de 5 de junio de 2001, percibiendo un salario medio mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.943'43 euros.

SEGUNDO.- Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el XX Convenio colectivo suscrito entre IBERIA L.A.E S.A. Operadora S.U y su personal de tierra publicado en el BOE nº 124 en fecha de 22 de mayo de 2014.

TERCERO.- Los demandantes tienen reconocida la siguiente fecha de antigüedad a efectos de devengo de complemento:

D. Santiago , de 3 de diciembre de 1999

D. Adolfo de 3 de febrero de 2007

D. Carlos Ramón de 5 de junio de 2001

CUARTO.- Con anterioridad al reconocimiento de contratación como indefinidos, los trabajadores prestaron servicios para la demandada en virtud de contratos temporales celebrados bajo la modalidad de eventuales por circunstancias de la producción en los periodos siguientes (informe de la vida laboral obrante en autos):

D. Santiago .

Contrato de trabajo desde el 1.12.1997 hasta el 11.01.1998

Contrato de trabajo desde el 16.2.1998 hasta el 07.07.1998

Contrato de trabajo desde el 3.12.1998 hasta el 02.06.1999

D. Adolfo

Contrato de trabajo desde el 06.10.2004 hasta el 31.12.2004

Contrato de trabajo desde el 24.01.2005 hasta el 30.04.2005

Contrato de trabajo desde el 09.10.2005 hasta el 31.12.2005

Contrato de trabajo desde el 31.1.2006 hasta el 11.05.2006

Contrato de trabajo desde el 09.10.2006 hasta el 01.11.2006

Contrato de trabajo desde el 06.11.2006 hasta el 28.12.2006

D. Carlos Ramón .

Contrato de trabajo desde el 7.05.1998 hasta el 06.11.1998

Contrato de trabajo desde el 30.5.1999 hasta el 29.11.1999

Contrato de trabajo desde el 5.06.2000 hasta el 04.12.2000

QUINTO.- Se ha celebrado ante el SMAC el correspondiente acto de conciliación en fecha de 18 de marzo de 2014 con resultado de intentado y sin avenencia (documental que acompaña a la demanda).'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Adolfo , D. Carlos Ramón y D. Santiago , defendidos y representados por la Letrado Dª María de los Ángeles Sánchez Lesma, contra la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A OPERADORA, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de la primera pretensión relativa a que se reconozca la antigüedad en la empresa de los actores así como los derechos inherentes a esa declaración con los efectos legales y convencionales que de ella se derivan y debo condenar y condeno a IBERIA a que reconozca como fecha de efectos para el devengo del complemento de antigüedad las siguientes:

D. Santiago , de 3 de diciembre de 1998

D. Adolfo de 13 de noviembre de 2005

D. Carlos Ramón de 1 de diciembre de 1999'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA INMACULADA PÉREZ GONZÁLEZ, en representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14 de octubre de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian los recurrentes la vulneración del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los apartados 1.a) y b) del mismo artículo y con la jurisprudencia que citan, alegando que según la misma la diferencia entre un trabajador eventual y un fijo discontinuo radica en que mientras el trabajo eventual está justificado cuando la necesidad es imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular, la de indefinido discontinuo se produce con carácter intermitente o cíclico, respondiendo a las necesidades normales y permanentes de la empresa, concluyendo que los contratos suscritos por su parte fueron temporales celebrados bajo la modalidad de eventuales por circunstancias de la producción sin que conste la causa o circunstancia que los justifica, y por tanto en fraude de ley, constatándose la necesidad de trabajo intermitente o cíclico en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en un supuesto idéntico al que nos ocupa, relativo a trabajadores de la misma empresa con contrataciones similares a las de los actores, en la reciente sentencia de 24-2-2016, rec. 2493/2014 , como sigue:

SEGUNDO.- 1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya ha sido resuelta por la Sala en varias ocasiones (SSTS 14/10/14 -rcud 467/14 -; 15/10/14 -rcud 164/14 -; 15/10/14 -rcud 492/14 -; y 07/05/15 -rcud 343/14 -), que reproducen consolidada doctrina de la Sala y más concretamente la síntesis llevada a cabo por la STS 11/03/10 (rcud 4084/08 ), expresiva de que '... el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura; pero si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales. Como recuerda la STS 05/07/99 (rcud 2958/98 ), haciendo suyas las palabras de la STS 26/05/97 (rcud 4140/96 ) «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados». Será posible -pues- la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, «cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular». Por el contrario «existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» (en términos parecidos, aparte de otras muchas más antiguas , SSTS 30/05/07 -rcud 5315/05 -; 26/05/08 -rcud 3802/06 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 -; y 15/09/09 - rcud 4303/08 -)».

2.- A la vista de la precedente doctrina, en los precedentes que acabamos de indicar -referidos a trabajadores de «Iberia LAE, SA» que fueron contratados en forma muy similar a las accionantes de autos- la Sala declaró que « (l) a duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos... nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad » de los/as demandantes».

TERCERO.- 1.- La Sala ha de reiterar una vez más su criterio favorable al reconocimiento de la cualidad de fijo discontinuo y al cómputo de tales servicios a efectos de antigüedad, tal como se pretende; siquiera -cuando menos respecto de este caso y en atención a sus peculiaridades- hayamos de matizar aquella condición de fijeza y diferir respecto de la argumentación de nuestros precedentes, partiendo de la base -fáctica- de que las contrataciones acreditadas en autos son las que siguen:

a).- En el caso de la Sra. María Inés : de 21/12/02 a 20/06/03; 01/01/04 a 30/06/04; 01/01/05 a 30/06/05; 02/01/05 a 01/07/05; 03/08/06 a 02/02/07; 02/07/07 a 30/06/08; 02/05/09 a 01/05/10; 31/05/10 a 01/07/10; y 10/07/10 a 23/09/10.

b).- Tratándose de la Sra. Claudia : de 16/01/02 a 15/07/02; 17/01/03 a 16/07/03; 15/02/04 a 14/08/04; 15/02/05 a 14/08/05; 16/03/06 a 15/09/06; 29/09/06 a 28/03/07; 12/04/07 a 17/11/08; 01/12/08 a 30/11/09.

2.- Coincidamos -plenamente- con la decisión recurrida en que tales contrataciones han sido nulas, en tanto que «no se atuvieron en modo alguno a las formalidades legales y reglamentarias que disciplinan esta modalidad contractual, por lo que la única respuesta posible a la cuestión suscitada es que fueron concertados en fraude de ley». Porque resulta ser doctrina jurisprudencial consolidada que la contratación temporal eventual solo es válida cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular; y que, por el contrario, cuando dicha necesidad es de carácter intermitente o cíclico o surge a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, el contrato a formalizar debe ser el fijo, o indefinido según la naturaleza del contratante, para realizar trabajos fijos y periódicos ( art. 12.3 ET , redacción del RD-Ley 5/2001y luego Ley 12/2001) o de carácter discontinuo ( art. 15.8 ET , redacción de la Ley 12/2001) según que dichos trabajos se repitan o no en fechas ciertas (así, SSTS 23/10/95 -rcud 627/05 -;... 28/11/11 -rcud 1157/11 -; 12/03/12 -rcud 2152/11 -; 15/10/14 -rcud 492/14 -).

Y si bien admitimos -igualmente- que en razón a la consiguiente nulidad «ab initio» de la temporalidad concertada, y en que los contratos sucesivamente suscritos se correspondían con una relación indefinida (por los referidos defectos), a pesar de todo no podemos compartir su conclusión de que la referida circunstancia -nulidad contractual- impide estimar la demanda, porque -se argumenta en la recurrida- las accionantes debieran haber reclamado frente a sus correlativos ceses y al no haberlo hecho esta circunstancia impide el reconocimiento de la cualidad y de la antigüedad que se pretenden.

3.- La razón de nuestra divergencia radica en dos preceptos del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra (BOE 19/06/10). En concreto:

a).- El art. 274 dispone que «Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica»;

b).- Pero acto continuo, el art. 279 precisa que «Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente, en el período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción, la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones. Adicionalmente, los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, así como durante un período de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de la semana santa».

Con esta redacción está claro que los trabajos a los que la norma colectiva atribuye cualidad de «fijos discontinuos» exceden con mucho de la configuración jurídica que nuestra doctrina atribuye a la referida condición, en tanto que para los pactantes del Convenio Colectivo lo que ellos llaman «trabajadores fijos discontinuos» pueden ser llamados en prácticamente cualquier fecha del año, con excepción de un corto periodo - discontinuo- en periodo invernal, pudiendo incluso prorrogarse sus respectivas contrataciones. Con tal irregularidad y atipicidad lo que el precepto pone de manifiesto es que la categoría jurídica que configura -«trabajadores fijos discontinuos»- no coincide con la que previamente hemos definido (apartado 1 del FJ Segundo). Y si bien la muy dudosa legalidad de contrataciones de autos pudiera haber justificado -como argumenta la decisión del TSJ- la oportuna reclamación en cada uno de los ceses habidos, argumentando precisamente haber adquirido cualidad de trabajadora indefinida por defectuosa contratación, lo cierto es que esta posibilidad no utilizada no puede excluir que las demandantes se limiten a reclamar el estatus que confieren los arts. 274 y 279 del Convenio Colectivo , con reconocimiento de que los servicios prestados lo fueron en los términos («fijos discontinuos») que tales preceptos contemplan, por cuanto que la regularidad de sus contrataciones durante años -con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos (ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a «trabajos de ejecución intermitente»), y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos (hasta ocho años), en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales.'

Doctrina conforme a la cual el recurso se estima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 779/2015 formalizado por la letrada DOÑA CRISTINA RAMOS GALLEGO en nombre y representación de DON Santiago , DON Carlos Ramón y DON Adolfo , contra la sentencia número 56/2015 de fecha 6 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Madrid , en sus autos número 1153/2014, seguidos a instancia de los recurrentes frente a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA, en reclamación por derecho y cantidad, revocamos la resolución impugnada y declaramos que los periodos trabajados por los actores mismas para la demandada son trabajos fijos discontinuos y que la relación laboral de tal condición tuvo inicio con el primer contrato, en 1/12/19972 para el Sr. Santiago ; 6/10/2004 para el Sr. Adolfo y 7/05/1998 para el Sr. Carlos Ramón , condenando a la demandada a estar y pasar por la presente declaración, reconociendo la antigüedad en la empresa de dichos trabajadores desde las fechas indicadas y durante los periodos trabajados, con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.