Sentencia SOCIAL Nº 290/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1984/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00290/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2017 0002218
Equipo/usuario: MFV
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001984 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001073 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Alexis
ABOGADO/A: JULIAN ZAMORANO ROMERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, GRUPO BN FACILITY
SERVICES, S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, MONICA ALTARRIBA GARCIA PROCURADOR: ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.
Dª. MARÍA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veintiséis de febrero del dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 290/19
En el Recurso de Suplicación número 1984/18, interpuesto por la representación legal de Alexis ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha 10 de septiembre de
2018 , en los autos número 1073/17, sobre Despido, siendo recurrido Grupo BN FACILITY SERVICES S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Alexis contra GRUPO BN FACILITY SERVICES, S.A., y debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de las demandas, declarando la procedencia del despido efectuado y convalido la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo con efectos de 5 de septiembre de 2017, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el demandante.'

SEGUNDO. - Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:' '
PRIMERO. - D. Alexis prestó servicios para la empresa Grupo BN Facility Services, S.A. desde el 10 de febrero de 2005, categoría de limpiador y salario de 1454,66 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras.

La relación laboral se rige por el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Toledo.



SEGUNDO. - Con fecha 6 de septiembre de 2017 se comunica al trabajador burofax de fecha 5 de septiembre de 2017, notificándole su despido por causas disciplinarias conforme al art. 54 ET y 42.3 c) del convenio de aplicación, con efectos de la recepción de la comunicación. (documental acompañada a la demanda y documento nº 2 aportado por la parte actora en el acto de la vista que se da por reproducido en aras a la brevedad). En el mismo se indica que 'se le imputa la comisión de HURTO por importe de CIENTO VEINTE EUROS (120€) el pasado 22 de agosto de 2017 en el CC LUZ DEL TAJO cuando dentro de su horario y jornada de trabajo usted se incauta de dos carteras que fueron olvidadas en la zona de restauración del precitado CC LUZ DE TAJO por el cliente Don Felix , quien al percatarse del olvido vuelve a esta zona y advierte que está usted en posesión de las mismas, y revisado su contenido constata que ha desaparecido la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS (120€). Estos hechos dieron lugar a la inmediata puesta en conocimiento de la Policía Nacional, que se persona en el centro comercial, así como a la denuncia del Sr. Felix . Fruto de la precitada denuncia el pasado 30 de agosto de 2017 se celebró el juicio ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo, en el que usted ha resultado condenado como autor de un delito leve de hurto, habiéndole sido impuesta la pena de multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de SEIS (6) euros y a la devolución de la cantidad hurtada'.

Tal despido es notificado a la representación de los trabajadores.



TERCERO. - El demandante prestaba los servicios propios de su categoría profesional para la mercantil demandada en el Centro Comercial Luz del Tajo sito en Toledo. En fecha 23 de agosto de 2017 se denunciaron por el Sr. Felix , cliente de dicho centro comercial, los hechos ocurridos el día 22 de agosto de 2017 cuando hallándose en la zona de restauración del centro comercial dejó olvidadas dos carteras una de las cuales contenía 120 euros y tras percatarse del olvido se dirigió a la zona de restauración observando al actor que tenía en sus manos tales carteras, siéndole entregadas las mismas. Tras revisarlas detenidamente echó en falta los 120 euros volviendo a buscar al empleado sin encontrarlo.

Tras la denuncia formulada por el demandante en las dependencias policiales se instruyó por el cuerpo policial atestado nº NUM000 (documental obrante en escrito de 26 de julio de 2018 que se da por reproducido en aras a la brevedad), el cual se dio traslado al Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo incoando procedimiento nº 25/17 por delito leve.

En tal atestado policial consta la comprobación por la Policía de las cámaras de seguridad del centro en las cuales aparece el demandante en la zona de restauración cogiendo las carteras olvidadas por el Sr.

Felix y su pareja y guardándoselas entre sus ropas, para a continuación depositarlo en la zona de cubos de basura y bandejas, continuando realizando su función hasta que pocos minutos después acude nuevamente a este lugar donde había depositado las carteras y situándose tras una columna, siendo este un ángulo muerto para la cámara de seguridad, permanece allí durante alrededor de dos minutos. A continuación, llega el Sr.

Felix entregándole el trabajador la cartera, marchándose el cliente por las escaleras de bajada, dirigiéndose en tal momento el empleado a un pasillo de servicio hasta una habitación en la que guarda los utensilios de limpieza y posteriormente baja hasta la zona de vestuario del centro comercial, volviendo a los pocos minutos nuevamente a su puesto de trabajo en la zona de restauración.

En el cacheo realizado al actor por la Policía no se le localizó dinero alguno.



CUARTO. - Recibido el atestado policial en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo se incoaron autos por delito leve nº 25/2017 siendo denunciante Felix y denunciado Alexis , con intervención del Ministerio Fiscal. El acto del juicio fue señalado el 30 de agosto de 2017, acto en el cual el Ministerio Fiscal solicitó la condena del denunciado como autor de un delito leve de hurto del art. 234 del CP a pena de multa de dos meses a razón de seis euros diarios, con responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP y a que indemnice al denunciante en la cantidad de 120 euros.

Con fecha 15 de noviembre de 2017 se dicta por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo sentencia en la cual se condena a Alexis como autor material de un delito leve de hurto del art. 234.2 del CP a la pena de multa de dos meses a razón de seis euros diarios, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a que indemnice al denunciante en la cantidad de 120 euros. Señala la sentencia en los hechos probados 'que el día 22 de agosto de 2017, Alexis , con ánimo de enriquecerse injustamente, tras encontrar dos carteras, propiedad de Felix , las devolvió, sustrayendo de su interior 120 euros, que nunca fueron devueltos a su legítimo propietario.' Contra tal sentencia el trabajador ha interpuesto recurso de apelación sin que conste resuelto por la Audiencia Provincial de Toledo.



QUINTO.- Tras los hechos acontecidos con el trabajador demandante en el centro comercial la gerencia del mismo interesa a la mercantil demandada la adopción de soluciones al respecto, comunicándose Gerencia y mercantil a través de correo electrónico hasta que en fecha 30 de agosto de 2017 se informa por la empresa a la Gerencia del Centro Comercial, tras hablar con el cliente denunciante, que el trabajador ha sido condenado por un delito de hurto leve y que en cuanto el denunciante Felix tenga la sentencia pasará una copia.



SEXTO. - La empresa tiene establecido un protocolo conforme al cual en caso de que un trabajador encuentre efectos personales de algún cliente lo debe entregar al vigilante de seguridad.

SÉPTIMO. - El demandante no ostenta la representación legal de los trabajadores, ni consta su afiliación sindical.

OCTAVO. - Con fecha 29 de septiembre de 2017 tuvo lugar ante el SMAC acto de conciliación, en virtud de papeleta que consta presentada el 11 de septiembre de 2017, concluyendo el mismo sin avenencia.'

TERCERO . - Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1de los de Toledo, de fecha 10-9-2018 , recaída en los autos 1073/2017, dictada resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Despido interpuesta por parte del trabajador D. Alexis contra la empleadora 'GRUPO BN FACILITY SERVICES S.A.', se formaliza el presente recurso de Suplicación mediante tres motivos, los dos primeros de ellos, acogidos al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), dirigidos a intentar la modificación de los hechos que han sido declarados probados, en los términos que propone, y el tercero, con cobijo en el apartado c) del indicado artículo 193 LRJS , dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 24,2 y 18,1 del texto constitucional. Lo que resulta impugnado de contrario.

Se deja constancia de que, con posterioridad a la fecha de votación y fallo (en 14-2-2019), pero con anterioridad a la fecha de la Sentencia (de 26-2-2019 ), se presentó en 22-2- 2019 por la representación letrada del trabajador demandante escrito al que acompañaba Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 3-2-2019 , revocando la Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo de 15-11-2017 , y acordando la Absolución del demandante D. Alexis , y en que se señala como hecho probado que 'el día 22 de agosto de 2017, Alexis , tras encontrar dos carteras, propiedad de Felix , las devolvió a su dueño, sin que haya quedado probado que se quedara con alguno de los efectos que en las mismas tenían'. Sin que se haya abierto el trámite de incorporación del artículo 235 LRJS , dado que ya había sido votado el Recurso, y además, no aporta nada relevante en relación con el razonamiento y solución de la Sentencia, que se mantiene en los términos debatidos por la Sala.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se propone por la representación del recurrente una determinada revisión del contenido del hecho proado segundo. En concreto, que se sustituya la palabra 'incauta', dentro de la frase que señala '... usted se incauta de dos carteras...', por la de '... usted encuentra y recoge dos carteras ...'.

Es cierto que la palabra 'incautar', no parece utilizada de modo apropiado, atendiendo a como se define en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), que le da el siguiente significado principal: 'Dicho de una autoridad, 'apoderarse de bienes relacionados con actividades delictivas'', lo que obviamente no es el caso que se analiza. Parece así una palaba usada en un sentido más coloquial, en el sentido de apropiarse, coger, encontrarse, etc. sin atribuirle una especial significación. Pero en todo caso, no se puede pretender modificar el contenido literal de la carta de despido -'escrito de acusación', en definitiva-, que es atribución y función propia de quien ejerce el poder disciplinario - privado, como nos recuerda la doctrina científica (Baylos, Pérez Rey)-, que por tanto, es quien decide que terminología utiliza, que expresiones emplea en la redacción de la misma, que concreto contenido literal, que luego le vincula ( artículo 105,2 LRJS , quiere utilizar). Otra cosa será que resulte o no cierto, o acreditado o no, dicho contenido (desde luego, en el caso, es claro que el trabajador no es autoridad pública, y que el dinero pretendidamente sustraído por el mismo, no se tiene conocimiento de que procediera de una actividad ilícita de quien rápidamente lo reclamó como suyo), cuestiones que, en todo caso, como se verá, son ajenas al meollo de la controversia litigiosa. De tal manera que, teniendo sobre el fondo razón lo que se propone por el recurrente, en cuanto que es un contenido que, en su literalidad, aparece como inexacto, no se puede sin embargo cambiar el contenido literal de la alegación sancionadora elegida por la empleadora, que es quien tiene atribuido ese poder, mediante la descripción en la carta de despido de la imputación que decide realizar al trabajador artículo (55,1 del Estatuto de los Trabajadores ). Procede así desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO. - En el segundo motivo, igualmente dedicado a la revisión de los hechos tenidos como probados, en concreto respecto del cuarto del relato judicial, lo que se propone es que se elimine del mismo un párrafo donde se reproduce, literalmente, el de una Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Toledo (en trámite de recurso cuando se dictó la ahora recurrida, conforme al hecho probado cuarto, 'in fine'). Ello no es posible, toda vez que lo único que se hace en el hecho probado cuarto de la Sentencia ahora recurrida, es transcribir parte del contenido de la Sentencia del órgano judicial, lo que, obviamente, no puede ser modificado en este trámite, el contenido de una Sentencia de otro órgano judicial. Donde ello sería en su caso posible, es en trámite de recurso, en el marco procesal del orden jurisdiccional penal, interpuesto contra la misma, como el recurrente alega que ha tramitado (y ya ha sido resuelto). Pero siendo inviable pretenderlo en esta jurisdicción social, donde lo único que se hace, dentro de un relato de cuestiones fácticas, es reproducir lo que se concluyó, como un hecho, en aquel otro juicio ante la jurisdicción penal, sobre cuya literalidad (no sobre la veracidad de su contenido, que es otra cosa), no se alega prueba en contra, de las admisibles en este trámite de Suplicación, documental y/o pericial, conforme al artículo 193,b) LRJS .

Procede por lo tanto desestimar también este segundo motivo del recurso, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.



CUARTO.- Procede, finalmente, entrar a dar repuesta al tercero y último motivo de recurso formalizado, como se adelantó, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado al fondo del asunto, en litigio sobre despido disciplinario. A esos efectos, conviene previamente señalar, como doctrina general al respecto, lo siguiente: que la extinción unilateral del contrato de trabajo por parte de una empleadora, en cuanto que afecta a un derecho que es de especial relevancia, con incardinación constitucional ( artículo 35,1 CE ), está sometida a la exigencia de una causalidad, contenida en la norma que, por mandato constitucional ( artículo 35,2 CE ), regula la relación laboral ( artículo 49 ET ), que debe de ser adecuada, en términos de legalidad, y de ahí derivado, suficiente como para permitir la adopción de dicha decisión, debiéndose acreditar la concurrencia de la causa esgrimida y su suficiencia legal para tal finalidad, por quien adopta la decisión extintiva ( artículo 105,1 actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11). Especial tutela que viene siendo mantenida desde el origen del derecho social, y que, pese a las diversas reformas de la normativa reguladora, que últimamente han solido llevar una elocuente dirección flexibilizadora (así, Ley 3, de 6-7-12, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), continúa en lo esencial siendo así. Exigencias que deben de cumplimentarse en toda decisión extintiva, e incluso con mayor rigor, en el caso de una extinción disciplinaria.

Procede así primeramente señalar, en cuanto doctrina general, que, como consecuencia de la limitación de los poderes empresariales que la convivencia democrática exige ( artículo 1º,1 CE ), se puede hablar de una progresiva -y discutida- 'recepción' en el ámbito sancionador laboral, de los principios que inspiran el sistema punitivo general (STS 28- 5-87), que cabe concluir que debe estar regido por los principios de: a) Legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar (sea con el despido, o con una sanción inferior), por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma que tenga rango formal de ley -en concreto, en la actualidad, en el art. 54,2 ET -, de origen estatal ( STC nº 360 de 3-12-93 ).

b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET , de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera o su inexistencia (así, como ejemplo, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64 , o STCT de 24-2-73 ). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de una anterior actitud empresarial tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5-3-2002, rollo 2032/01 ). Pues, como se ha señalado en la STS de 22- 11-07, 'los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación'.

c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET , que exige una determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6-4-87 o de 24-5-89 , entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21-10-91 , 6-4-92 , 25-11-92 o 25-10-99 ). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24,1 CE ), y el derecho trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad (de nuevo, artículo 24,1 CE ). Siendo de tomar en consideración las diversas circunstancias del momento, conforme al Código Civil, y las personales, en cuanto que, en definitiva, estamos ante una cuestión punitiva, si bien sea de ejercicio por parte de un poder privado que lo tiene reconocido (BAYLOS, PÉREZ REY).

d) Prescripción de las conductas sancionables, de tal modo que, transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60,2 ET , y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la adopción de una decisión sancionadora, debiendo ser declarado en tal caso el despido como improcedente ( STS 15-12-94 ). Temas polémicos son los de, desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo -60 días a contar desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal de la infracción, o 6 meses desde que se cometió la misma-, especialmente cuando existe una 'ocultación maliciosa de los hechos imputados' (en cuyo caso el inicio del cómputo del plazo debe referirse al momento en que la empresa tuvo conocimiento de su omisión, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, aunque discutible), y los de la interrupción del cómputo del plazo, atendiendo a la frecuente existencia, pactada en convenio, de instruir expediente -obligado respecto a los representantes legales y sindicales-, previo a la adopción de la decisión sancionadora, o a la existencia de 'faltas continuadas', o que estén necesitadas de investigación para su concreción. Cuestión añadida también controvertida, frecuente en la práctica -aunque sin un fundamento legal expreso (SANTANA)-, es la de la suspensión cautelar, mientras se averigua la conducta del trabajador, y la posible incidencia del 'non bis in idem' sobre tal decisión patronal.

e) La presunción de inocencia, a la que si bien en la actualidad no cabe darle un origen constitucional -conforme a la orientación del TC, por ejemplo, en Sentencia de 25-1-93 ; en contra, STSJ País Vasco de 26-1-93 , que mantiene que 'dado su carácter de derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 CE , opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico'-, y por lo tanto, no está revestida de la especial garantía del acceso directo al Recurso de Amparo, no cabe duda sin embargo de su vigencia con origen tanto en la legalidad ordinaria, como en la elaboración jurisprudencial (así, STCT de 1-3-88, o SSTS de 13-386 o de 21-11-86 ), pudiéndose por tanto hablar de una presunción 'ordinaria' de inocencia (no pues de origen constitucional), también llamada en algún caso 'presunción profesional de inocencia' (MARÍN CORREA), dados los problemas de la eficacia entre privados de los derechos fundamentales (FERNÁNDEZ LÓPEZ). Principio que sí que se recoge, de un modo expreso, en el artículo 94,2,e) del Estatuto Básico del Empleado Público, texto vigente de 30-10-2015. Evidentes manifestaciones de dicho principio son: - La necesidad de 'acusación escrita', en términos que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido ( art. 55,1 ET ), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de cuales son los hechos que le son imputados ( SSTS de 3-10-88 o 12-3-2013 , o de Castilla-La Mancha de 14-1-2014 , en general, o STS de 12-5-2015 , para los despidos objetivos o individuales derivados de un ERE), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del proceso judicial ( art. 105,2 LRJS ), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada ( STS 22-2-93 ).

- La carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empresario -art. 105,1 RJS, Sentencia TSJ del País Vasco citada-.

- La inversión del orden del desarrollo normal del acto de juicio oral, para acomodarlo a como es habitual en el ámbito penal, como clara manifestación de la presunción de inocencia (PEDRAJAS).

f) Necesidad de cumplir determinados 'trámites previos' esenciales de carácter formal, en atención a la que sea la concreta 'calidad' de la persona imputada. Así: - Tramitar expediente contradictorio en caso de ser representante unitario ( art. 68, a ET ) o Delegado Sindical ( art. 10,3 LOLS ) -no extendible a los suplentes una vez concluido el proceso electoral ( STS 15-3-93 )-, lo que está extendido a los llamados Delegados de Prevención por el artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, y a los miembros de la Comisión Negociadora y del Comité de Empresa Europeo, conforme a la Ley 10, de 24-4-97, que traspone a nuestro derecho la Directiva 94/45/CE cobre la Constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria.

- Cumplimiento del trámite de 'audiencia' del Delegado Sindical, cuando sea despedido un trabajador afiliado a un Sindicato y tenga conocimiento el empresario de dicha afiliación ( art. 10,3, 3º Ley Orgánica de Libertad Sindical ), debiéndose tener en cuenta que el tiempo empleado en cumplimentarlo no suspende el plazo de prescripción de las faltas ( STS 15-4-94 ).

- Cualquier otro trámite formal que venga pactado en convenio colectivo -con frecuencia, expediente contradictorio o cualquier otra disposición suplementaria más garantista ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 5-7-05, rollo 447/05 , o de 19-7-05, rollo 686/05 )-, o en algunas normas generales a la que estos puedan remitirse (así, por ejemplo, audiencia del Consejo Escolar, conforme a la LODE, a la que se remite el Convenio de Enseñanza Privada, o la reclamación previa ante la asamblea de la Cooperativa, conforme a la LGC, o de expediente previo, en caso de despido disciplinario de empleado público laboral (conforme al EBEP).

g) Interdicción de la discriminación, o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable (STCT de 3-9-86, STS 8-5-86 ), si bien sea un tema que todavía no es pacífico ni doctrinal ni jurisprudencialmente, aunque sea más claro en el ámbito del empleo público laboral, atendiendo al sometimiento a la legalidad y al trato igual que derivan del artículo 9,3 CE .

h) Dificultad de generalizar soluciones, en cuanto que, tanto en el despido disciplinario como, en general, en materia de cualquier causa extintiva del contrato de trabajo, la relevancia de los hechos o de las conductas hace casi inviable la existencia de supuestos semejantes, que hagan posible el acceso a la unificación de doctrina. Así, se ha señalado, entre otras, en la STS de 22-11-07 , que 'la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, lo que no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues 'para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo referente al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece' ( sentencia, por todas, de fecha 13-11-00 ).

i) Especial rigor judicial en el examen de la causa de despido alegada, cuando a la decisión extintiva se le achaca que tiene como motivo real la de vulnerar otro derecho o libertad pública reconocida por la Constitución, como puede ser el de la libertad de trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ), o la garantía de indemnidad ( SSTC nº 199, de 24-7-00 , o la nº 38, de 28-2-05 ). De tal modo que, el canon a utilizar en dicho análisis, no solo debe ceñirse a 'la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente' ( STC nº 214, de 29-11-97 ), sino que además, debe de añadir el 'control positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de la decisión judicial', que debe de exteriorizarse a los diversos derechos concernidos ( SSTC nº 83, de 20-4-98 , nº 100, de 23-4-01 o nº 192, de 27-10-03 ).



QUINTO.- Pues bien, partiendo de esta doctrina general, y de los aspectos de hecho a tomar en consideración por esta Sala cuando fue votado el recurso, debe señalarse que, de una parte, la empleadora cumple con los aspectos más esenciales de sus obligaciones, para poder ejercitar su derecho legal a sancionar, en cuanto que lo hace dentro del plazo de prescripción legalmente establecido ( artículo 60,2 ET ), que no lo sobrepasa, detalla cual es su concreta imputación con la suficiente claridad, es decir, la conducta que considera que debe de ser objeto de sanción, y refiere cual es el soporte legal en que se basa para ello.

Y lo hace por escrito, mediante entrega de carta al trabajador, sin que tenga que cumplir con ninguna otra exigencia formal, ni legal ni convencional.

Ciertamente que como ya se ha indicado con anterioridad, en la redacción de la carta incurre en una clara imprecisión conceptual, al señalar que el trabajador 'se incauta', sobre lo que ya hemos también razonado que, la elección de dicha palabra, debe de entenderse que se hace en un sentido coloquial; sin duda, mal sentido, pero entiende este Tribunal que sin pretender atribuirle la significación jurídica que deriva del DRAE. Que no le ha conferido la Sentencia de instancia, ni tampoco, obviamente, la propia empleadora, por lo que no debe de darse mayor relevancia a dicha desafortunada redacción de la frase.

Otra cosa, otra interpretación, en el entender de este Tribunal, se debe de dar a la existencia de una adecuada acreditación, en este procedimiento social, de la realidad de la imputación que ha sido utilizada por la empleadora para su decisión extintiva disciplinaria. En ese sentido, procede señalar que la jurisdicción penal y la social obedecen a parámetros distintos de enjuiciamiento, si bien se asimilen en alguna medida determinados aspectos y principios generales. Y que ante unos mismos hechos, puede haber respuestas que no sean exactamente la misma, atendiendo a que, en ejercicio de su libertad de enjuiciamiento ( artículo 117,1 CE ), perfectamente es constitucionalmente viable que, en un ámbito jurisdiccional se consideren acreditados determinados hechos, y en otro, atendiendo a la valoración de los medios de prueba que en el mismo se hayan practicado, se aprecie otro distinto relato, si ello se razona adecuadamente. Así como, obviamente, la normativa sustantiva a aplicar es otra y distinta, por lo que la consecuencia jurídica, el proceso subsuntivo, no tiene que ser necesariamente idéntico en uno y en otro ámbito jurisdiccional.

Eso es lo que ocurre en el presente caso, en el que efectivamente, como se señala en el recurso, en el presente proceso social, en el expediente digital, no obra la grabación de las cámaras de seguridad cuyo contenido, al parecer, si fue llevado al procedimiento penal, o cuando menos -pues no queda claro en el hecho probado tercero de la Sentencia de instancia-, de donde se extrajo el contenido del atestado policial, tampoco ratificado en esos autos. En todo caso, elementos probatorios que no pueden ser valorados por este Tribunal por remisión a como se hiciera en otro distinto procedimiento de otro distinto orden jurisdiccional, donde fue suficiente para que se presumiera la existencia del hurto por el recurrente de los 120 euros que, el cliente que dejó olvidada su cartera, denunció que le habían sustraído, que ya no estaba el dinero cuando se le devolvió la cartera encontrada por el trabajador. Ciertamente que no hubo diligencia por parte del recurrente, para inmediatamente que se encuentra la cartera, llevarla a quien fuera en ese momento persona responsable de la empresa. Pero tampoco debe de olvidarse el escaso tiempo transcurrido, de apenas unos minutos, desde que el trabajador recoge la cartera olvidada y que quien dice ser su dueño vuelve a por ella, y le es entregada por el recurrente, lo que justifica, o cando menos, introduce la duda de si el trabajador pensaba o no dar cuenta de ello a sus superiores, pues también entra dentro de parámetros de normalidad que se hiciera al término de la jornada, lo que atempera de modo importante la actuación algo indolente del trabajador. Tampoco se aprecia al parecer en la grabación, se insiste, no aportada a estos autos, que extrajera el recurrente de la cartera encontrada la cantidad mencionada, que pudiera haber desaparecido con anterioridad, por sustracción de otra tercera persona, o incluso a más, que no fuera cierto que contuviera tal cantidad de dinero, todo lo que queda en cierta incertidumbre. En definitiva, que estamos ante meras deducciones, presunciones, conjeturas, análisis de lo que pudiera haber pasado, pero no ante hechos ciertos y constatados, que es lo que debe de enjuiciarse, no reconocidos tampoco por el trabajado recurrente.

Entiende así este Tribunal que, efectivamente, no cabe considerar, a estos efectos laborales, y con los medios de prueba practicados en este ámbito jurisdiccional, y a la fecha de deliberación y fallo, que con certeza se pueda considerar que el recurrente cometió la falta que se le imputa, al solamente ser constatable en estas actuaciones una versión, la suya, con la discrepante de quien se identificó como propietario de la cartera, no ratificada en estos autos, sin que exista en principio, en lo actuado, argumentos de suficiente peso para atribuirle con certeza la comisión de lo imputado, dada además la gravedad de la respuesta sancionadora, que afecta a un derecho ( artículo 35 CE ), que es también objeto de especial protección.



SEXTO. - Deriva de todo ello que, de conformidad con el artículo 54,1 ET , no haya sido acreditada la comisión de la conducta grave y culpable atribuida al recurrente, de la que pudiera derivar la justificación de la máxima decisión sancionadora acordada. Y, en su consecuencia, que de conformidad con el artículo 55,4 ET , deba considerarse que tal decisión es un despido calificable de Improcedente, con las consecuencias legales pertinentes, de conformidad con la normativa aplicable tras las reformas del año 2012, artículo 56,1 ET y Disposición transitoria Quinta, punto 2, de la Ley 3/2012 , que establece que: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Es decir, que por lo tanto, la consecuencia será la de, conceder a la empleadora demandada la opción entre, readmitir al trabajador, en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si el mismo fuera anterior a la Sentencia (con las limitaciones temporales contenidas en el artículo 57 ET en relación con el artículo 117 LRJS ), o al abono de la indemnización legal correspondiente, calculado teniendo en cuenta para ello el salario (de 1454,66 euros/mes con prorrata incluida de pagas extraordinarias, conforme al hecho probado primero, por tanto, multiplicado por 12 y dividido por 365, de 47,82 euros/día) y tiempo de prestación de servicios (desde 10-2-2005 según el mismo hecho probado), tenidos como acreditados en la Sentencia de instancia, y no debatidos. Y ello, a calcular en dos tramos cuantitativos y temporales, el primero, de 45 días de salario por año de servicio, desde el inicio de la relación laboral en la fecha indicada de 10-2-2005 hasta el 12-2-12, con prorrateo mensual de los períodos de tiempo inferiores al año (que en el presente caso, en atención a la fecha de inicio de la vinculación laboral, se calcularía como lo correspondiente a 7 años y 1 mes, lo que daría una cantidad de 15.243,97 euros), y el segundo, de 33 días de salario por año de servicio, a partir de dicha fecha hasta la del despido en 6-9-2017, con el mismo prorrateo (siendo su equivalente temporal de 5 años y 7 meses, lo que supone la cantidad de otros 8.810,83 euros), y con el límite del equivalente a 720 días de salario (salvo que sea superior la cantidad correspondiente al primer tramo de antigüedad, hasta 12-2-12, en cuyo caso se tendrá ese tope, con máximo de cualquier modo del equivalente a 42 mensualidades de salario, lo que no ocurre en el presente caso) y que se cuantificará en la parte dispositiva de esta resolución judicial, suma de ambas cantidades (24.054,80 euros). Con el entendimiento de que, en caso de no realizar manifestación expresa de opción, en los términos y plazo legal ( artículo 56 ET , artículo 110,3 LRJS ), ante el Juzgado de lo Social, se entenderá que procede la readmisión. Sin que, de conformidad con el artículo 235 LRJS , proceda hacer pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por la representación letrada del trabajador D. Alexis contra la Sentencia de fecha 10-9-2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo , recaída en los autos 1073/2017, resolviendo Demanda sobre Despido interpuesta por el recurrente contra la empresa 'GRUPO BN FACILITY SERVICES S.A.', procede acordar la revocación de la misma y declarar la Improcedencia del despido habido, condenando a la mencionada empresa demandada 'GRUPO BN FACILITY SERVICES S.A.' a que, a su opción, a realizar en tiempo y forma legal, proceda o a la readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios de trámite dejados de percibir, sobre los declarados probados de 47,82 diarios, o en otro caso, proceda al abono de la indemnización sustitutiva de 24.054,80 (VEINTICUATRO MIL CINCUENTA Y CUATRO CON OCHENTA) euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1984 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

GRADUADO/A SOCIAL: ,