Sentencia SOCIAL Nº 2900/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0004638
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000937 /2019 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000922 /2017
RECURRENTE/S D/ña Porfirio
ABOGADO/A: PEDRO ANTONIO COVELO IÑARREA
RECURRIDO/S D/ña: GAMESA ENERGY TRANSMISSION SAU
ABOGADO/A: JOSE LOPEZ COIRA
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 937/2019, formalizado por el letrado D. Pedro Covelo Iñarrea, en
nombre y representación de D. Porfirio , contra la sentencia número 474/2018 dictada por EL XDO. DO
SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 922/2017, seguidos a
instancia de D. Porfirio frente a la empresa GAMESA ENERGY TRANSMISSION SAU, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Porfirio presentó demanda contra la entidad GAMESA ENERGY TRANSMISSION SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 474/2018, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 15-6-98, ostentando la categoría profesional de operario de montaje y desmontaje grupo 6 y percibiendo un salario mensual de 2.687,99 euros brutos con inclusión de pagas extraordinarias - documental aportada, especialmente para el salario nóminas aportadas-. El trabajador venía realizando una función de control sobre las piezas y conexión entre el almacén y la sección de producción y calidad sin realizar actividades de esfuerzo físico o de manipulación de cargas relevante, incluso con un ordenador a su disposición realizando fundamentalmente funciones de coordinación -testificales ofrecidas en juicio por la Directora de RR.HH. de la empresa y el responsable jerárquico inmediatamente superior al actor, en tanto jefe de almacén- 2º.- a).- En fecha de 19-5-17 el actor a consecuencia de una caída en bicicleta mientras estaba participando en una competición sufrió una fractura de la clavícula izquierda que justificó la concesión de una baja por IT con fecha de 22-5-17; es operado quirúrgicamente el 24-5- 17 teniendo una evolución favorable sin incidencias -informe de alta del servicio de trat. E cir ortopédica del CHUS-. b).- No se han aportado los informes de urgencias de primera atención ni tampoco los informes médicos en su caso expedidos por el cirujano. No se acredita abrasiones en la cara y miembros inferiores y superiores ni la fractura de tres arcos costales que se indican en el hecho tercero de la demanda. c).- El único informe médico relativo a la primera atención médica tras la caída y tras la cirugía que se aporta es el informe de alta de 26-5-17 firmado por el doctor Luis Carlos , que se da por reproducido aquí. En dicho informe como recomendaciones y observaciones se exponen las siguientes: 'portará cabestrillo, retirándolo frecuentemente para flexo-extensión del codo y movimientos que se le han explicado; mantener el brazo elevado; mover frecuentemente los dedos, vigilando color, dolor, movilidad, temperatura...; mantener herida quirúrgica limpia y seca; curas cada dos o tres días en su centro de salud; retirada de grapas a los 15 días de la intervención quirúrgica'. En dicho informe se recoge la necesidad de solicitar cita para revisión en COT en 2 semanas con radiografía de control y curas. El actor no aporta informe médico alguno relativo a dicha revisión, ni tampoco la prueba radiográfica; el siguiente informe médico que aporta data de 14-7-17. c).- Se da por reproducido dicho informe de 14-7-17 realizado por el Dr. Luis Antonio en el que expresamente aconseja en esa fecha 'ejercicios de flexoextensión y abducción a nivel glenohumeral y recomienda 'abstenerse de manejar cargas hasta la 12 semana'. El Dr. Luis Antonio desconocía que ya en ese momento y desde al menos una semana antes el actor venía entrenando realizando sesiones de ciclismo en carretera de hasta 4 horas de duración, estiramientos con apoyo de los dos brazos y manos en el suelo, así como manipulación de cargas. El actor no le había comunicado que podía ya realizar todas esas actividades sin dolor y sin limitación alguna -declaración del Dr. Luis Antonio en el acto de juicio- d).- En el informe de este doctor de 25-8-17 se indica por él al actor 'actualmente (3 meses posoperatorio) dada la buena evolución radiográfica y clínica se le autoriza a comenzar ejercicio de fuerza y se autoriza manipulación de cargas' indicando 'puede ser alta laboral'. El Dr. Luis Antonio todavía desconocía, porque nada le informó al respecto el actor, que desde el 8-7-17 ya venía realizando entrenamientos en bicicleta realizando sesiones de hasta 4 horas y manipulando cargas en los términos que se desprenden del informe de detective que obra en las actuaciones. e).- Se da enteramente por reproducida la grabación que se contiene en el informe de detective presentado por la empresa. Se da por reproducido el informe escrito presentado por el detective. En virtud de los mismos se considera acreditado que al menos desde el 8- 7-17 el actor estaba perfectamente capacitado para poder desarrollar una actividad física de mucha exigencia en la zona de los hombros y miembros superiores de su cuerpo, al poder realizar todo tipo de estiramientos, incluso aquéllos que exigen soportar el peso del cuerpo sobre los dos brazos con manos apoyadas en pared o el suelo; poder realizar salidas en bicicleta de ciclismo por carretera de hasta 4 horas de duración, lo que suponía circular por carretera comarcal con subidas y bajadas de cierta relevancia, e incluso una pequeña montaña a la que se accedía por una vía irregular, necesitando para ello incluso incorporarse del sillín y mantener la marcha pedaleando levantado con el cuerpo apoyado sobre los brazos y éstos sobre el manillar; poder nadar estilo crol; correr a pie por periodo de tiempo superior a las 2 horas seguidas; poder tomar pesos con su brazo izquierdo, y todo ello sin ningún tipo de señal de dolor ni molesta exteriorizada en forma alguna -informe de detective y testifical del mismo en el acto de juicio-. Para realizar las sesiones de bicicleta por carretera el actor se vestía con ropa propia de la práctica del ciclismo, calzado especial para ello, maillot, casco etc -prueba de detective, informe y declaración del detective-f).- La empresa tuvo conocimiento por terceras personas - comunicación anónima a la empresa- de que el actor durante las bajas médicas se dedicaba a entrenar y a competir en competiciones deportivas; incluso dentro de la empresa por comentarios de trabajadores se rumoreaba tal cosa; por lo que decidió una vez operado el actor contratar los servicios de un detective para poder confirmar los rumores al respecto -testifical de la responsable del departamento de RR.HH- 3º.- En fecha de 28-8-17 la empresa le remitió por burofax a su domicilio la carta de despido disciplinario por transgresión de la buena fe con fecha de efectos de su recepción. Se da por reproducida dicha carta de despido.

El actor solicitó el alta médica voluntaria en fecha de 17-7-17; el 18-7-17 iniciaba su periodo de vacaciones estivales hasta el 31-7-17; el 1-8-17 debía de incorporarse a su puesto de trabajo, y así lo hizo pero comunicándosele en ese momento personalmente su despido disciplinario y entregándosele personalmente la carta de despido -hechos no discutidos, testifical de la responsable de RR.HH de la empresa que fue quien le entregó en mano la carta de despido- El despido se hizo efectivo el 1-8-17 -hecho no controvertido- Se da íntegramente por reproducida la carta de despido. 4º.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Porfirio frente a Gamesa Energy Transmission, S.A.U. y, en consecuencia, declaro procedente el despido del actor de fecha de 1-8-17

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Porfirio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 08/03/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: I. La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido, que declaró procedente.

II. El trabajador demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 191.b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral -entendemos, art. 193.b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

III. La empresa demandada impugna el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia.



SEGUNDO: La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss. 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias: (a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. (b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. (c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

(d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia. (e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola. (f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida. (g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.



TERCERO: Las pretensiones fácticas son: I. En el párrafo 2º del HP 1º, sustituir los términos '..sin realizar actividades de esfuerzo físico...', por '...realizando actividades de esfuerzo físico...'; se basa en el Convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de A Coruña y en los folios 110, 111, 113 y 117.

No se admite: Primero, porque el error ha de recaer sobre un hecho, lo que, por sí mismo, excluye de la revisión cualesquiera preceptos de derecho y su exégesis, de modo que el propio concepto de hecho probado repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas, de las que participa el convenio colectivo ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores -ET -) en lugar de ser éste un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba ( SSTS 5-11-2010 , 13- 12-2010, 24-3-2011 ). Segundo, porque las fotografías de diversos útiles que invoca tampoco acreditan objetivamente la equivocación fáctica que denuncia.

II. En el HP 2º.a), suprimir los términos 'mientras estaba en una competición'; se basa en los folios 101 y 102.

No se acepta, porque el informe de detective que alega, ratificado en juicio, es una declaración testifical que, según los artículos 193.b y 196.c) LRJS , no es medio de prueba hábil para modificar el relato de hechos ( SSTS 24-2-1992 , TSJ Galicia 21-2-2019 /r. 4217-2018).

III. En el HP 2º.b): - Suprimir los términos 'No se acredita abrasiones en la cara y miembros inferiores y superiores ni la fractura de tres arcos costales que se indican en el hecho tercero de la demanda'. - Añadir: 'Se acredita la fractura de clavícula izquierda y las fracturas costales según informe de la doctora Rosalia de fecha 22 de agosto de 2017; se basa en la ratificación de dicho documento por la facultativa citada.

Se admite para acreditar la fractura de arcos costales, porque consta en el dictamen de la sanidad pública, suscrito por la médico citada (f. 44).

Los demás términos impugnados han de mantenerse, ya porque la fractura de clavícula aparece en el HP 2º.a), ya porque la documental invocada no acredita las demás lesiones.

IV. En el HP 2º.c) añadir al final de su primer inciso los términos 'por tratarse de una fractura grave'; se basa en la declaración del doctor Luis Antonio .

No se acepta porque, como ya indicamos, la prueba de testigos no acredita el error fáctico objeto de denuncia. Además, consta expresamente en el apartado de impugnación que el testimonio de referencia ya fue valorado por el juzgador 'a quo', y sabido es que la revisión de hechos no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario (ahora no concurrente)- en el mismo medio probatorio en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, de ahí que no sea posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( SSTS 11-11--2009 , 26-1-2010 ).

V. En el HP 2º.d), suprimir su inciso final ('El Dr. Luis Antonio todavía desconocía, porque nada le informó al respecto el actor, que desde el 8-7-17 ya venía realizando entrenamiento en bicicleta realizando sesiones de hasta 4 horas y manipulando cargas en los términos que se desprende del informe del detective que obra en las actuaciones'); se basa en los folios 83 a 89, 90 a 99.

No se admite, por la razón expuesta en el apartado II que precede.

VI. En el HP 2º.e), suprimir los términos 'En virtud de los mismos se considera acreditado que al menos desde el 8-7-17 el actor estaba perfectamente capacitado para poder desarrollar una actividad física de mucha exigencia en la zona de los hombros y miembros superiores de su cuerpo, al poder realizar todo tipo de estiramiento, incluso aquéllos que exigen soportar el peso del cuerpo sobre los dos brazos con manos apoyadas en pared o el suelo; poder realizar salidas en bicicleta de ciclismo por carretera de hasta 4 horas de duración, lo que suponía circular por carretera comarcal con subidas y bajadas de cierta relevancia, e incluso una pequeña montaña a la que se accedía por una vía irregular, necesitando para ello incluso incorporarse del sillín y mantener la marcha pedaleando levantado el cuerpo apoyado sobre los brazos y éstos sobre el manillar; poder nadar estilo crol; correr a pie por período de tiempo superior a las 2 horas seguidas; poder tomar pesas con su brazo izquierdo, y todo ello sin ningún tipo de señal de dolor ni molestia exteriorizada en forma alguna -informe de detective y testifical del mismo en el acto de juicio-'; se basa en los folios 81 a 103.

No se acepta, por la razón expuesta en los apartado II y V anteriores.

VII. Suprimir el apartado f) del HP 2º, o añadir: '...aportando dos inscripciones a pruebas del año 2013 que en nada tienen que ver con los presentes autos...' No se admite, porque omite indicar la prueba documental o pericial en que pudiera sustentarse, como exigen los artículos 193.b ) y 196.c) LRJS .

VIII. Añadir al HP 2º, el apartado nuevo siguiente: 'El ejercicio realizado por el sr. Porfirio , permitió acortar los plazos de recuperación en un mes, y esta actividad nunca implicó que se ampliase el tiempo de baja laboral, mostrando una conducta intachable en los 19 años de desempeño de su actividad laboral'.

No se acepta, por la razón expuesta en el apartado VII que precede.



CUARTO: En el ámbito jurídico, el recurso cita los artículos 54 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), 75.d ) y 76 del Convenio Colectivo para las empresas siderometalúrgicas de la provincia de A Coruña (BBOOP 29-4-2014 y 5-12-2017), pues el trabajador no realizó acto alguno con el fin de prolongar su baja laboral sino que, al contrario, adelantó en un mes los pronósticos más favorables para su recuperación hasta el punto de solicitar el alta voluntaria, de ahí que la decisión de despido, que convencionalmente admite otras sanciones, resulte desproporcionada, sobre todo ponderando su vida laboral en la empresa y la ausencia previa de cualquier sanción.



QUINTO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: 1. El actor-recurrente prestó servicios para la demandada Gamesa Energy Transmission SAU (GAMESA) desde el 15-6-1998, salario de 2.687'99 € y categoría de operario de montaje/desmontaje, realizando funciones de control de piezas y de conexión/coordinación almacén/sección de producción y calidad.

2. El 19-5-2017, cuando participaba en una competición y por caer de la bicicleta, sufrió fractura de clavícula izquierda y de tres arcos costales, por lo que inició proceso de incapacidad temporal (IT) el 22-5-2017, siendo intervenido el 24-5-2017 con evolución favorable; se le recomendó portar cabestrillo, retirándolo con frecuencia para flexo-extensión del codo, mantener el brazo elevado, mover los dedos, vigilar color/dolor/ movilidad/temperatura, mantener limpia y seca la herida quirúrgica, curas cada dos/tres días, retirada de grapas a los quince días.

3. El informe médico de 14-7-2017 le aconsejó realizar ejercicios de flexoextensión/abducción a nivel glenohumeral y abstenerse de manejar cargas hasta la 12ª semana.

Desde el 8-7-2017, el demandante realizaba, sin dolor ni limitación, sesiones diarias de ciclismo en carretera de unas 4 horas de duración, equipándose a tal fin con ropa, calzado y medios de protección adecuados, así como estiramientos con apoyo de brazos/manos en el suelo y manipulación de cargas.

El informe médico de 25-8-2017, trascurridos tres meses de postoperatorio, le autorizó a comenzar ejercicios de fuerza y manipulación de cargas.

El actor no informó al doctor que suscribió dichos informes sobre la actividad que venía realizando.

4. El demandante solicitó el alta médica voluntaria el 17-7-2017; dispuso de vacaciones en el período 18/31-7-2017; se reincorporó a su puesto de trabajo el 1-8-2017, momento en que se le comunicó el despido mediante entrega personal de la respectiva carta haciéndose efectivo en la fecha indicada.



SEXTO: Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- El artículo 54.2.d) ET tipifica como causa de despido la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

El artículo 79.4 de Convenio (BOP 29-4-2014; hoy , art. 75 Convenio BOP 5-12-2017 ) tipifica como falta muy grave: 'La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad'. Es sancionable con amonestación por escrito, suspensión de empleo y sueldo de 21 a 60 días o con despido (arts 80.c y 76.c Convenios BBOOP 29-4-2014 y 5-12-2017).

El principio de la buena fe ( arts. 7.1 Código Civil -CC -, 5.a ET ) es un criterio de valoración de conductas al que debe de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, es decir, un principio general del Derecho que impone un comportamiento adecuado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, puesto que según el artículo 20.2 ET 'en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus relaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe'.

Jurisprudencia reiterada ( SSTS 24-10-1988 , 20-3-1990 , 4-3-1991 , 30-5-1992 ) indica que la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido genérica, compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, el denominado quebranto de la confianza mútua. Como causa legal de despido que tipifica el artículo 54.2.d) ET , exige un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales, lo que excluye su aplicación conforme a simples criterios objetivos, que puede provenir no sólo de conductas intencionales o dolosas sino también de la falta de diligencia, ponderando las circunstancias configuradoras del hecho, sin que resulte necesario para su apreciación la existencia de lucro personal ni la causación de daños a la empresa.

En este ámbito, el Tribunal Supremo (s. 30-5-1988 ) afirma que realizar trabajos en situación de IT es una clara transgresión de la buena fe contractual, en cuanto produce un fraude a la empresa, pues sigue cotizando por el trabajador que se encuentra de baja, y a la Seguridad Social, pues ha de abonarle indebidamente las respectivas prestaciones; las excepciones a dicho principio general, que como puntuales sanciona la jurisprudencia ( TS s. 24-9-1990 ), admiten la ejecución de actos no inadecuados ni contraproducentes a la enfermedad padecida.

2ª.- Aplicar la doctrina de referencia al presente caso nos lleva a estimar la denuncia jurídica de suplicación: La IT es causa de la suspensión del contrato de trabajo que exonera al trabajador del deber de trabajar, pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones, encaminada a obtener la reparación de la salud, de modo que la ejecución de cualesquiera actividades o conductas que supongan una agravación de la enfermedad o un retardo en su proceso de curación, debe considerarse como una agresión a la buena fe que debe presidir e inspirar la relación laboral, de ahí que la actividad realizada durante la situación de IT haya de tratarse y ser resuelta según las circunstancias específicas de cada caso concreto, valorando si comporta el empeoramiento o retraso en el proceso de curación de la enfermedad o si evidencia la aptitud del trabajador para su quehacer habitual.

En el supuesto actual, el demandante, no constando acreditado el incumplimiento por su parte de las recomendaciones médicas pautadas en informe de 14-7-2017, emitido tras la intervención quirúrgica practicada de forma inmediata al inicio de la IT, realizó diariamente rutas ciclistas de duración prolongada a partir del 8-7-2017, es decir, con anterioridad al informe clínico de 14-7-2017 que consideró oportuno, a efectos de su recuperación funcional, la práctica de determinados ejercicios (flexo-extensión/abducción a nivel gleno- humeral con abstención del manejo de cargas). Actividad extralaboral, por su intensidad y exigencia física, que aunque incompatible con aquel consejo médico y demostrativa de su aptitud para el trabajo, ya para las tareas propias de su categoría profesional ya para las funciones específicas que tenían encomendadas, sin embargo no demoró su restablecimiento sino que, al contrario, lo anticipó, al haber propiciado su recuperación física y, por tanto, sin dilatar ficticiamente la IT, llevando al recurrente a solicitar el alta médica voluntaria, autorizada por el servicio sanitario competente en fecha 17-7-2018, y haciendo ineficaz el posterior dictamen clínico de 25-8-2017 que, novedosamente, le autorizó para utilizar la fuerza y manipular cargas.

La valoración de la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, previa ponderación de la gravedad de las dolencias, el trabajo realizado y la incidencia de éste sobre aquéllas, entendemos que no representa un perjuicio para la recuperación del demandante, de ahí que su actividad deportiva durante la IT, aún de riesgo e intensidad, no suave sino esforzada pero con ignorada frecuencia o periodicidad, al no concretarse las salidas ciclistas que pudiera haber efectuado en el período 8/14-7-2007, puede considerarse a modo de terapia ocupacional compatible con los padecimientos determinantes de la baja médica, pues en definitiva no perturbó su curación ni ocasionó defraudación al sistema de Seguridad Social (prestación de asistencia sanitaria y abono del subsidio por IT).

La doctrina gradualista o de la proporcionalidad, como adaptación constitucional del principio de la buena fe, se resume ( SSTS 21-2-1992 , 2-4-1993 ) en que la sanción de despido, por su trascendencia, al ser la última entre las que pueden imponerse en el ámbito del derecho del trabajo, debe reservarse para los casos de gravedad evidente, ya que para cumplir los más elementales principios de justicia, las sanciones han de responder a la adecuación entre el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, con el objeto de buscar, en su conjunto, la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través del análisis tanto de las circunstancias subjetivas (finalidad perseguida) como objetivas (posición de la empresa y del trabajador sancionado, lugar y ocasión de los incumplimientos...).

Entendemos que la conducta enjuiciada no es susceptible del reproche jurídico litigioso, porque a pesar de que el recurrente desoyó los consejos médicos iniciales y ocultó al servicio sanitario su actividad extralaboral, lo cierto es que la ponderación de las circunstancias concurrentes, traducidas esencialmente en la no demora de su recuperación , así como su antigüedad en la empresa y la inexistencia de sanción previa, atenúan las notas de gravedad y culpabilidad inherentes al incumplimiento laboral para entender ajustado a Derecho el despido, descartando su encaje en una falta muy grave de deslealtad, ya como transgresión de la buena fe contractual ya como manipulación con el fin de prolongar la baja médica, y nos llevan a calificar como desproporcionada la decisión empresarial que extinguió su contrato de trabajo que, por tanto, ha de calificarse como despido improcedente con las consecuencias previstas en el artículo 56 ET , económicamente traducidas en salarios de tramitación a razón de ochenta y ocho euros con treinta y siete céntimos (88'37 €/día = 2.687'99 € salario/mes con prorrateo de pagas extraordinarias x 12 mese : 365 días) y en indemnización por importe de sesenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta euros (64.440 €) que resulta de la dirección electrónica de uso público que proporciona el Consejo General del Poder Judicial (https://www3.poder judicial.es/cgpj/es/ Servicios/Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-extinció n-de-contrato-de-trabajo/).

4ª.- La sentencia que invoca el recurso, sin perjuicio de su trascendencia en el caso que decide, no integra la jurisprudencia ( art. 1.6 CC ) que habilita la censura jurídica de suplicación según los artículos 193.c ) y 196.2 LRJS .

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Pedro Covelo Iñarrea, en nombre y representación de D. Porfirio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, de 28 de noviembre de 2018 en autos nº 922/2017, que revocamos, acogemos su demanda contra Gamesa Energy Transmission SAU, declaramos improcedente su despido de fecha 1 de agosto de 2017, y condenamos a la empresa demandada a que en el plazo de cinco (5) días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador demandante o el abono de una indemnización de sesenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta euros (64.440 €). La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que opte por la readmisión, ha de abonar a la trabajadora demandante los salarios dejados de percibir, por importe diario de ochenta y ocho euros con treinta y siete céntimos (88'37 €/día), desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.