Sentencia SOCIAL Nº 2901/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1527/2021 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 1527/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 001527/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta

Dª. María Mercedes Boronat tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a siete de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002901/2021

En el recurso de suplicación 001527/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 16/03/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA, en los autos 000731/2020, seguidos sobre despido objetivo, a instancia de Dª. Africa, asistida por el letrado D. Alejandro Mora Ferrandis, contra ' Estibaliz', asistida por el letrado D. Sebastian Collado Berruga, y en los que es recurrente Dª. Africa, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda de despido y cantidad presentada por Dª. Africa, asistida del letrado D. Alejandro Mora Ferrandis, contra la empresa 'MARIA VICENTA BAVIERA BAVIERA', representada por el letrado D. Sebastián Collado Berruga, se declara la procedencia del despido de que ha sido objeto Dª. Africa el día 11 de julio de 2020, con efectos de ese mismo día, y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa 'MARIA VICENTA BAVIERA BAVIERA', de la pretensión de declaración de improcedencia del referido despido, consolidando la referida trabajadora la indemnización, en su caso, ya percibida de la empresa, cuantificándose, en cualquier caso, la misma en la suma de 18.059,76 euros.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La trabajadora demandante, Dª. Africa, con D.N.I. 33474853D, ha venido prestando servicios laborales para la empresaria demandada ' Estibaliz', titular de la actividad de FARMACIA con CNAE empresarial 4773, con domicilio social en la calle D. Juan de Austria n.º 30, bajo de Valencia, con N.I.F. 52638026L, desde el 01/08/2004, con la categoría laboral de 'TECNICO', perteneciente al Grupo Profesional IV, con una retribución mensual de 1.504,98 euros brutos, incluido el prorrateo de pagas extras. Que su relación laboral se inició con la anterior titular de la actividad de farmacia Dª Daniela, mediante contrato de formación de fecha 14 de Julio de 1998, para prestar sus servicios como 'ayudante farmacéutica'. Con fecha 10 de Julio del 2001, se acordó la conversión del contrato de formación en un contrato indefinido, temporal a tiempo completo. El 30 de Julio del 2004, Dª. Estibaliz, pasa a ser titular de la Farmacia, manteniendo los puestos de trabajo, características de contratación, categoría que desempeñan, fecha y horario de trabajo. Documento n.º 2 al 4 adjuntos a la demanda. Comunicación del contrato de trabajo por obra o servicio y conversión del contrato temporal en contrato indefinido y escrito comunicando el cambio de titularidad de la empresa. Hechos no controvertidos. SEGUNDO.- En fecha 26 de junio de 2020 se entregó a la actora carta de preaviso y el 11 de julio de 2020 la empresa notificó a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de índole económica, alegando para dar por extinguido el contrato de trabajo por causas objetivas, alegando en concreto 'la situación económica negativa derivada de la bajada de ingresos y reducción de beneficios que viene sufriendo la actividad desde el ejercicio 2019 respecto al ejercicio de 2018, de la minoración exponencial sufrida durante los últimos meses. Y sobretodo, la imposibilidad de hacer frente a los pagos de las deudas pendientes que se han generado en la actividad de la Farmacia'. según la empresa, una situación económica negativa derivada de la bajada de ingresos y reducción de beneficios que viene sufriendo la actividad desde el ejercicio 2019 respecto al ejercicio 2018, y la imposibilidad de hacer frente a los pagos de las deudas pendientes que se han generado en la actividad de la Farmacia. '. Documento que se da por enteramente reproducido en aras a la brevedad.Documento n.º 5 adjunto a la demanda. Carta de Preaviso. Documento n.º 6 adjunto a la demanda. Carta de Despido TERCERO.- La empresa cuantificaba la indemnización por despido objetivo por causas económicas en la cantidad de 18.059,76 euros que fueron entregados por la empresa a la trabajadora en concepto de indemnización por despido objetivo. Hecho reconocido en la demanda. CUARTO.- El 23 de marzo de 2020 la empresa inició periodo de consultas con los trabajadores para un ERTE por la situación excepcional COVID 19 que afectaba a cuatro trabajadoras: - Felicisima - Frida - Herminia - Africa Se acordó iniciar la medida de suspensión temporal de los contratos desde el 25-3-2020 hasta el 25-6-2020. Documento n.º 7 aportado por la actora con su demanda. Acta periodo de consultas. QUINTO.- Con fecha 31 de Marzo del 2020, la demandada ' Estibaliz' procedió a tramitar Expediente de Regulación de Empleo (ERTE), que afectaba a más de la mitad de la plantilla, concretamente a 5trabajadores, por causas económicas, debido a la disminución persistente del nivel de ingresos y ventas conforme al el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo, no por Fuerza Mayor basado en la perdida de la actividad como consecuencia de situación excepcional por la pandemia COVID-19. Documento n.º 1 ramo demandada. Solicitud de Suspensión de contratos. SEXTO.- La empresa 'Maria Vicenta Baviera Baviera' ha seguido abonando cotizaciones a la Seguridad Social sin exoneración tras acogerse al ERTE suspensivo. Documento n.º 2 ramo parte demandada. Pagos de cotizaciones a a la Seguridad Social SEPTIMO.- El informe pericial económico realizado por D. Felicisimo, Titulado Mercantil, de fecha 30-9-2020, ratificado en la Vista por el perito, concluye sobre la situación económica deficitaria de la empresa, pues determina un rendimiento de la actividad en 2017 de -10.116,62 euros, en 2018 de -110.164,19 euros y en 2019 de -185.287,72 euros, que justifica en una reducción de ingresos incremento de costes por la subida de precios de compras no pudiendo repercutirse a las ventas ya programadas anteriormente. El incremento del precio del alquiler del local de la Farmacia entre 2017 y 2018 de 209.770,58 euros anuales a 315.188,10 euros anuales. El resultado de los ejercicios de ventas, costes de explotación y resultado entre 2018 y 2020 arrastran resultados negativos. La capacidad de pago del ejercicio de 2018 arroja un déficit de liquidez de 29.808,76 euros y en 2019 108.313,03 euros. Que desde el ejercicio de 2017 se ha producido una minoración contínua de ventas bajando de 2318.882, 75 euros en el año 2017 a 600.506,68 euros (hasta el mes de mayo de 2020). Los costes principales de la cuenta d explotación sin contar la amortización (226.523,00 euros) durante 2020 ascienden a 1.178,998,01 euros, siendo el resultado negativo respecto a las ventas, debiendo añadirse otras partidas de gastos fijos por importe de unos 75.000 euros, concluyendo pese a las medidas adoptadas por la empresa como nueva financiación y búsqueda de otro local de alquiler más bajo, la actividad está en situación de insolvencia necesitada de nueva financiación y reestructuración empresarial, Documento n.º ramo demandada. Declaraciones de IRPF ejercicios 2017, 2018 y 2019. Documento n.º 7 ramo demandada pericial económica de D. Felicisimo. Declaración perito D. Felicisimo. Documentos n.º 4 al 6 ramo demandada. Contrato de alquiler local y comunicación a Conselleria de Sanidad. OCTAVO.- La actora no era representante de los trabajadores en el momento del despido ni el año anterior al mismo. No es controvertido. NOVENO.- El 20 de julio de 2020 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, realizándose el acto conciliatorio el 3 de septiembre de 2020 sin avenencia. Acta SMAC aportada por la actora el 4-9-2020. DÉCIMO.- El 10-8-2020 se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia la demanda que fue repartida a este Juzgado dando lugar al presente procedimiento. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Africa. Habiendo sido impugnado por la parte demandada Dª. Estibaliz. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso por el letrado designado por Africa frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 2 de Valencia de fecha 16-3-21 en autos 731/20, sentencia que desestima la demanda de despido declarando la procedencia de la extinción de contrato por causas objetivas llevado a efecto en 11-7-20, consolidando el derecho a la indemnización abonada. La empresa recurrida formulo impugnacion al recurso.

SEGUNDO.-Articula el trabajador recurrente su recurso mediante la formulación de dos motivos, exponiendo en el primero la discrepancia en cuanto a la redacción de hechos, alegando la infracción fáctica con apoyo en el art 193,b de la LRJS en solicitud de modificación de hechos probados.

Y para valorar la solicitud del recurrente debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis.La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia conla sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos(indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas(no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. (la pericial si es admisible en la suplicacion) La variación del relato de hechosúnicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallode instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal,pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo.La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

10. De este modo de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí,como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes.c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

A doctrina a la que cabe añadir que:

a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que s e rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente,y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probadosno puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273), rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605), rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002).

d.- No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede analizar cada una de las modificaciones instadas en el primer motivo articulado y así:

A.- se insta la revisión del hecho probado cuarto postulando la siguiente redacción:

'El 23 de Marzo de 2020, la empresa inició periodo de consultas con los trabajadores para un ERTE, debido a la situación excepcional GENERADA A PARTIR DE LA PANDEMIA causada por el crecimiento y desarrollo del COVID-19, acogiéndose la empresa a las medidas de choque planteadas por el gobierno tanto central como autonómico contra el coronavirus, y cuyo Expediente afectaba a cuatro trabajadores, entre ellos a la demandante, Africa.

Dicha minoración de actividad se produjo desde la aplicación del R.D Ley 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma'

Solicita tal modificación con apoyo en los folios 18 y 19 de actuaciones, acta de periodo de consultas para ERTE suspensivo.

B.- se insta la revisión del hecho probado quinto para que se sustituya la redacción cuando dice 'conforme al artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de Marzo, no por fuerza mayor basado...' por la que refeirea que 'conforme al artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de Marzo, por fuerza mayor basado ....'

Solicita tal modificación con apoyo en los folios 18 y 19 de actuaciones, acta de periodo de consultas para ERTE suspensivo.

Estos dos submotivos A y B son objeto de análisis conjunto por basarse en la valoración delmismo documento que ya ha sido objeto de análisis por el juzgador de instancia. Pretende la parte recurrente determinar que la suspensión de contratos a la que se refiere los hechos probados y que afecto a la actora en el periodo de 25-3-20 a 25-6-20 vino determinada en razón de fuerza mayor y no en razón de causa económica, técnica, organizativa y de producción, petición a la que no se puede acceder y que tal medida temporal vino dada en razón del desarrollo de la pandemia Covid. Tal redacción que se postula no puede ser admitida puesto que en primer lugar introduce valoraciones impropias de una redacción de hechos probados, ni siendo discutido que el ERTE que efecto a la actora en el periodo de tres meses referido vino dada por las circunstancias de la pandemia Covid, pero sin que el acta del periodo de consultas determine error alguno del juzgador al entender que el ERTE se llevó a efecto no por fuerza mayor sino en virtud de causa económica, técnica, organizativa y de producción. La citada acta cierto es que al exponer los motivos mezcla ambas consideraciones pero lo cierto es que la conclusión a la que llega el juzgador de isntancia resepcto a que estamos en el ERTE previo al despido objeto de controversia ante un ERTE por causas económica, técnica, organizativa y de producción viene avalado por el folio 62 y 63 donde obra como causa reseñada en el modelo de solicitud el de causas económicas y por disminución persistente del nivel de ingfresos o ventas; a lo que se añade que obra como hehco probado sexto que la empresa no se acogió a la exoneran de cotizaciones que como se verá es propio de la suspensión de contratos por fuerza mayor. De modo que no existe error por parte del juzgador lo que impide estimar ambas modificaciones fácticas instadas.

C.- como tercer submotivo de modificación fáctica se insta la adición al hecho quinto del siguiente párrafo:

'La facturación trimestral de los 3 últimos trimestres de 2018 y 2019, fueron los siguientes: 2T/2018 (543.602,90 €), 3T/2018 (539.272,56 €), 4T/2018 (575.203,21 €), y 2T/2019 (549.447,23 €), 3T/2019 (534.627,71 €), 4T/2019 (556.328,37 €)'

Solicita tal modificación fáctica considerando la carta de preaviso del despido folios 14 y 15 de autos.

Esta ultima modificación no puede ser aceptada en tanto en cuanto pretende que se refleje un hecho que obra en la carta de despido y que por lo tanto no es discutido por la empresa, lo que hace innecesaria su incardinacion en hechos probados de forma especifica y aun mas en tanto en cuanto el documento en el que se basa el recurso se da por reproducido en el hecho segundo de la sentencia, lo que permite su valoracion por la sala.

CUARTO.-Como motivo de infracción jurídica y al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se alega por la recurrente infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta, del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de Marzo, así como del Artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de Marzo.

Tales artículos vienen a exponer, en la redacción vigente al momento de despido de la trabajadora las siguientes previsiones:

Disposición Adicional Sexta, del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de Marzo ,

1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto -ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

Artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de Marzo.

Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Y sobre tales previsiones entiende el recurrente que el cese de la trabajadora que previamente ha estado sometida a un ERTE entre marzo y juni de 2020 por aplicación de las previsiones de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 viene impedido por la ley, pretendiendo la declaracion de improcedencia del cese (no instando la nulidad del mismo, eliminando la controversia en cuanto a la calificación del cese por aplicacion de las previsiones del articulo 2 del RD Ley 9/20.)

Sobre el alcance de las previsiones de referido articulo se ha pronunciado esta sala en sentencias de fecha 15-6-21 RS 739/21, 7-5-21 PO 5/21 y 18-5-21 RS 400/21 y 15-6-21 RS 672/21 y a los razonamientos y doctrina establecida por las mismas debemos someternos.

Entiende la recurrente que por la empresa se ha vulnerado la que se ha venido a denominar prohibición de despedir contenida en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. En este precepto, titulado 'Medidas extraordinarias para la protección del empleo', se dispone lo siguiente: 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.' Como se dice en la exposición de motivos de este Real Decreto-ley, el objetivo que se perseguía con esta medida es que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se utilizaran para introducir medidas traumáticas en relación con el empleo, si bien en esa misma exposición de motivos también se declara la vigencia de las 'diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral'.

De lo expuesto hasta ahora se pueden extraer dos conclusiones: (i) que el Real Decreto-ley 9/2020 no estableció una genérica 'prohibición de despedir' (ii) que determinadas causas relacionadas con las medidas excepcionales previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no pueden invocarse para justificar el despido de los trabajadores. Por tanto, esta limitación en la invocación de las causas de despido solo se puede predicar de los supuestos contemplados en el artículo 22 que se refiere a los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornadas por causa de fuerza mayor, y en el artículo 23 que se refiere a esos mismos procedimientos pero por causa económica, técnica, organizativa y de producción, (ETOP) en cuyo apartado 1 se dice lo siguiente: 'En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes...'.

Por tanto, lo que hay que comprobar es si la causa económica invocada por la empresa demandada para activar el despido (colectivo o individual) está 'relacionada con el COVID-19', pues de ello depende que se haya vulnerado o no la previsión del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020.

Es evidente que la pandemia ha tenido un efecto devastador en muchos ámbitos de la vida y, en concreto, en el laboral en el que se ha producido una importante destrucción de empleo, y también es indiscutible que sus efectos se van a dejar sentir durante muchos años, por lo que la relación crisis económica/COVID no solo es innegable sino que se va prolongar en el tiempo. Sin embargo, esta circunstancia no puede suponer que cualquier despido por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que, de algún modo, se puedan relacionar con la crisis generada por la COVID-19 quede sujeta a la previsión del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, pues de ser así la mayoría de los despidos que se han hecho y los que se van a seguir produciendo en el futuro inmediato contravendrían esa disposición, lo que supondría desactivar, de facto, los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, algo que el legislador no ha querido, como se refleja en la exposición de motivos a la que hemos hecho referencia.

Por eso, entendemos que una interpretación lógica y sistemática de los artículos 2 del Real Decreto-ley 9/2020 y 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 nos debe llevar a concluir que la relación entre la fuerza mayor y las causas ETOP con el COVID-19 ha de ser una relación directa e inmediata y no circunstancial o mediata. Esto se deduce también del apartado III de la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2020 en la que se dice que: 'las medidas adoptadas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTEs) persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual (el subrayado es nuestro) tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo.' Se trata, por tanto, de hacer frente a una situación coyuntural o puntual provocada por la paralización de la actividad económica derivada de la primera declaración de la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 468/2020, de 14 de marzo, que afectó a muchos sectores productivos, y no se puede extender a las extinciones contractuales que no tengan una relación inmediata con las causas que permitían acogerse a los expedientes de regulación de empleo regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, aunque no fueran del todo ajena a la crisis provocada por la pandemia.

Criterios a los que debemos añadir que ni siquiera las previsiones de la Disposición Adicional Sexta, del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de Marzo, tampoco impiden el cesede la trabajadora aun cuando viniesen afectados por suspensión de contratos o reducciones de jornadas del art 22 y 23 de la misma norma en tando en cuanto pueden estar justificadas en causas ajenas a las de los citados artículos.

La redacción orginaria de la citada norma refería que 'Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad' pero la regulación de tal olbligación fue expuesta en la disposición final 1.3 del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, la denomina Salvaguarda del empleo, pero exponiendo que:

.-la sujeción o compromiso de compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla, solo se aplica a las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 (fuerza mayor), esto es, a los ERTE por fuerza mayor y no por causas ETOP (del art 23), y siendo el previo ERTE al despido por causas ETOP y no por fuerza mayor no cabe entender existente la denominada Salvaguarda del empleo, y ello en tanto en cuanto tales casuas ETOP de lo ERTE no se venian beneficiadas por las reducciones de cotizaciones propias de las causas de fuerza mayor.

.- la posibilidad de que los ERTE por causas ETOP viniesen vinculadas a la clausula de Salvaguarda del empleo fue prevista en el articulo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial (en vigor desde el 27-6-20 fecha de publicación en el BOE) al reseñar que 'El compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se extenderá, en los términos previstos en la misma, a las empresas y entidades que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa del artículo 23 de dicha norma y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 4 del presente real decreto-ley', lo que no es de aplicación al supuesto objeto de análisis en que el ERTE por causas ETOP es previo a la norma que impone la Salvaguarda de empleo.

De este modo el supuesto sometido a consideración de la sala no existía en modo alguno sometimiento a la clausula clausula de salvaguarda de empleo, sin entrar a valorar cuales serian las consecuencias de su incumplimiento en caso de ser de aplicación tal clausula, .

QUINTO.-Ello determina la necesidad de analizar si la causa esgrimida por la empresa para proceder al despido de la actora viene vinculada a fuerza mayor o las causas ETOP con el COVID-19 de forma directa e inmediata y no circunstancial o mediata. Y en su caso analizar el motivo de infracción jurídica que alega la parte recurrente por entender que las causas de la extinción no vienen debidamente justificadas, entendiendo infringida por la sentencia las previsiones del articulo 51,1 en caunto dispone 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante TRES TRIMESTRES CONSECUTIVOS el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre de laño anterior.'

Vienen a entender en definitiva el recurrente que la empresa con análisis de la facturación de los tres últimos trimestres de 2018 y 2019 no existe disminución en la misma de modo que no existe causa económica por falta tal dato económico no acreditando las perdidas actuales o previstas que justifiquen el cese. Tal alegación en primer lugar lo que viene a suponer es el reconocimiento por la propia recurrente que el cese de la actora (justificado o no), viene desvinculado de las causas Covid puesto que se analiza como causa justificativa la evolución económica de la empresa en los años anteriores al surgir de la situacion excepcional, con lo que la procedencia o no del cese dependerá de la acreditación de la causa y ajuste a derecho de la actuación empresarial.

Al respecto debemos valorar si los hechos declarados probados son incardinables dentro de las previsiones del art 51 del ET como causas economicas, y al respecto tal y como ha venido a reconocer la STS 18-9-18 rcud 3451/16 existe un cuerpo de doctrina sobre el alcance del control judicial de los despidos de carácter económico o análogo expresándose del siguiente tenor

'A) El problema que suscita la parte recurrente nos exige recordar nuestra doctrina sobre el alcance del control judicial de los despidos de carácter económico o análogo.

Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley 3/2012), no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, 'no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT (RCL 1985, 1548) ], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE], resultando más acomodado a la Constitución (RCL 1978, 2836) entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los 'juicios de oportunidad' que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 (RJ 2014, 5743) -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 (RJ 2015, 5210) -rec. 172/2014 -).

B) También hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 (RJ 2014, 793) -rec. 100 /2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 (RJ 2014, 4342) -rec. 136 /2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 - rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 (RJ 2016, 3256) -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 (RJ 2014, 2778) -rec. 158 /2013 -).

C) En STS 24 noviembre 2015 (RJ 2015, 6392) (rec. 1681/2014, Pleno; King Regal, SA ) o 422/2016 de 12 mayo (RJ 2016 , 3256) ( rec. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L .) y 1016/2016 de 30 noviembre (RJ 2016 , 6355) ( rec. 868/2015 ; Hearst Magazines, SL) añadimos lo siguiente:

Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo.

D) Las SSTS 30 junio 2015 (RJ 2015, 4304) (rec. 2769/2014 ) y STS 361/2016 de 3 mayo (RJ 2016, 3142) (rec. 3040/2014 ) recopilan abundante doctrina y concluye que: la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores.'

Y partiendo de tales previsiones, la situación de la empresa considerada en la sentencia de instancia es incardinable dentro de las previsiones del art 51,1 del ET. Cierto es que la empresa en la comparativa de la facturación de los tres ultimos trimestres de los años 2018 y 2019 no sufre disminución de ingresos pero ello no supone la consecuencia de inexistencia de causa económica. El texto legal lo que determina es que la disminución de ingresos o ventas tiene el carácter de persistente si se existe tal disminución en comparativa de tres trimestres consecutivos en relación con al año anterior, pero ello solo es para valorar la existencia de disminución de ingresos y ello cuando la causas económica puede venir dada por dos situaciones incardinables dentro de la genérica situación económica negativa 1.- las existencia de perdidas actuales o previstas, y 2.- la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas.

Ello supone que la situación económica negativa puede venir dada en razón de perdidas pese a la existencia de incremento de ventas (que en el supuesto de autos se produce aunque en escasa cuantía) siendo por otra parte indubitado que la empresa pese a los ligeros incrementos de ventas en comparaciones trimestrales viene arrastrando perdidas que tal y como obran en hechos probados ascienden según declaraciones fiscales en 2017 de -10.116,62 euros, en 2018 de - 110.164,19 euros y en 2019 de -185.287,72 euros; olvidando la recurrente que los resultados empresariales no se determinan solo por el número de ventas o ingresos sino por la diferencia entre ingresos y gastos, de forma que es posible la existencia de perdidas pese al incremento de ventas si tal incremento de ventas viene desvirtuado por un incremento de gastos; como ocurre en autos.

Y tomando en consideración tal situación económica la actuación de la empresa se puede entender como plenamente razonable y ajustada en cuanto procede a disminuir gastos de personal junto la adopción de otras medidas como son la reducción de otros gastos; no apreciandose que la amortización del puesto de trabajo sea ficticia por contratación de otro personal. De modo que en el supuesto sometido a consideración de la sala y en razón de los hechos probados se supera por la empresa el juicio de razonabilidad en su triple proyección y escalonamiento sucesivo :

1).- Sobre la 'existencia' de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva].

2).- Sobre la 'adecuación' de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa.

3).- Sobre la 'racionalidad' propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo.

La existencia de perdidas que se van incrementando desde 2017 por incremento de costes determinan como adecuada el tomar medidas de reducción de tales costes entre los que esta el personal (siempre que no estemos ante supuestos sustitución de personal antiguo por nuevo personal, lo que no es el caso) no siendo irrazonable o abusiva la actuación de la empresa, con independencia de que pudieran encontrarse otras soluciones igualmente razonables y preferibles por el trabajador (como que el trabajador elegido para la reducción no fuera el mismo o que se hubiese optado por una reducción de jornada al personal), alegación esta de su selección que viene a articular de forma sucinta en su recurso aun sin alegación de norma especifica infringida, pero sin que la adopción de la medida por la empresa y la selección de la trabajadora supongan ejercicio desviado de las potestades empresariales en el supuesto analizado, no estando la actuación de la empresa carentes de 'razonabilidad' ni desproporcionada entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores, tomando en consideración a su vez que es doctrina establecida que sobre la concreta selección de los trabajadores afectados en caso de despidos individuales, que dicha selección corresponde a la empresa, reseñando la STS 24-11-15, rcud 1681/2014 que en aquellos supuestos en los que, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus aŽmbitos de afectacioŽn entre el personal, corresponde al empresario determinar queŽ contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimizacioŽn de los recursos humanos en la empresa y que esa labor situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial.

Por ello cabe concluir que en el supuesto sometido a la consideración de la Sala no se aprecia la existencia de vulneración de norma por parte de la resolución recurrida, en los términos expuestos por el art 193,c y 202,3 de la LRJS por lo que haciendo propias incluso las manifestaciones de los impugnantes del recurso procede desestimar el mismo confirmando la resolución recurrida.

SEXTO.-No se imponen costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Florencia frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Alicante de fecha 19-11-20 en autos 733/19,y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 1527 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a siete de octubre de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.