Sentencia SOCIAL Nº 2902/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2016 0000686

Equipo/usuario: SB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000167 /2017SBR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000339 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Natividad

ABOGADO/A:SANTIAGO MARTINEZ COUCE

PROCURADOR:SUSANA PREGO VIEITO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000167/2017, formalizado por el/la D/Dª SANTIAGO MARTINEZ COUCE, en nombre y representación de Natividad , contra la sentencia número 438/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000339/2016, seguidos a instancia de Natividad frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Natividad presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 438/2016, de fecha tres de noviembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1. Dª Natividad , nacida el NUM000 /1952, con DNI núm: NUM001 , afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, con el número NUM002 , de profesión habitual la de establecimiento de hostelería, solicitó de la entidad gestora demandada prestación de incapacidad permanente como derivada de enfermedad común.

2. Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 16/02/2016, previo dictamen propuesta del EVI de 03/02/2016, se le deniega la prestación al estimar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3. La demandante presenta a fecha del hecho causante fundamentalmente:

-protrusiones discales lumbares con moderados cambios degenerativos, escoliosis lumbar Li-L5 de 19°, listesis L3-L4 grado 1;

-lumbociataigia izquierda;

-exploración aparato locomotor el 15/01/2016: deambulación independiente sin déficit, sí marcha puntas talán sí mantiene, sí flexo-extensión (20DDS) Lassegue y B negativo, Rots disminución a nivel aquíleo izquierdo.

4. La base reguladora asciende a la suma de 481,03 euros/mes.

5.- La demandante acredita carencia genérica y específica a fecha del hecho causante.

6. Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Natividad contra elINSSy laTGSS,debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Natividad formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/01/2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10/05/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación/adición al HDP 3 de las siguientes dolencias omitidas en el citado HDP:' Moderados cambios degenerativos, escoliosis lumbar dextroconvexa L1L5 de 19º, listesis L3L4con compromiso radicular L4 izquierda. Protrusión discal posteromedial de escaso tamaño L1-L2 Rectificación lumbar; perdida de altura de cuerpos vertebrales L1, D12 de predominio central modic 1 L4 ( platillo superior) y modic II D12 ( platillo superior) y quistes de Tralov sacros S1-S2 bilaterales de predominio izquierdo .'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

TERCERO.-En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 194.1 a ) y b) de la LGSS .

La recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

El artículo 194 del TRLGSS aprobado por real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre señala que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; y se entenderá por incapacidad permanente parcial aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 1991173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 197951 y RJ 1979 216 ), 24-7-1986 ( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067 ) y 9-4-1990 ( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia:

-protrusiones discales lumbares con moderados cambios degenerativos, escoliosis lumbar Li-L5 de 19°, listesis L3-L4 grado 1;

-lumbociataigia izquierda;

-exploración aparato locomotor el 15/01/2016: deambulación independiente sin déficit, sí marcha puntas talán sí mantiene, sí flexo-extensión (20DDS) Lassegue y B negativo, Rots disminución a nivel aquíleo izquierdo.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos de la demandante no le inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de establecimiento de hostelería RETA; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual,, por cuanto que como acertadamente razona el juzgador de instancia las dolencias que padece la actora no le impiden con carácter permanente la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin perjuicio de poder justificar un incapacidad temporal en periodos álgidos o de reagudización de las dolencias; Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Natividad frente a la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de los de Ferrol en los autos nº 339/2016, sobre Invalidez seguidos a instancias de la demandante contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.