Sentencia Social Nº 2903/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 699/2006 de 29 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

Recurso c/s nº 699/06

Recurso contra Sentencia núm. 699/06

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª. María Montes Cebrian

En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2903/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 699/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2005 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 209/05, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Germán , asistido por la Letrada Dª. Amparo Gracia Navarro, contra CERÁMICAS GAYA S.A., asistida por la Letrada Dª. Patricia Rodríguez Gutiérrez , y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de diciembre de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando en parte la demanda formulada por el Sindicato CC.OO., actuando en nombre e interés del trabajador afiliado Germán, contra la empresa CERÁMICAS GAYA S.A., condeno a esta última abonar al actor, por los conceptos reclamados en la demanda referidos al periodo 1 de abril a 30 de noviembre de 2005, la cantidad de 2.830,92 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador en cuyo nombre e interés se formula la demanda Germán presta servicios para la empresa Cerámicas Gaya, S.A. , dedicada a la industria cerámica, con la antigüedad de 24-03-1989 y categoría profesional de oficial de 3ª, ocupando el puesto de trabajo de prensista y realizando su trabajo en jornada prestada en dos turnos rotativos de mañana y tarde. 2.- Según el resultado de las mediciones de ruido de los distintos puestos de trabajo en la empresa, el puesto de trabajo de prensista que desempeña el actor está sometido a un nivel diario de ruido equivalente a 83,3 dB (A). 3.- En el periodo a que se contrae la reclamación que se efectúa en la demanda el actor viene percibiendo en sus nóminas, entre otros conceptos que no afectan a la resolución del litigio, un complemento denominado "puesto de trabajo" que, sin embargo, retribuye los domingos y festivos trabajados en el mes , a razón (en el año 2005) de 24,61 euros-día). Asimismo, se le abona, bajo el concepto de PRIMA PERSONAL, una cantidad mensual fija que en el año 2003 ascendía a 148,21 euros, en el año 2004 a 153,00 euros y en el año 2005 a 158,66 euros. Habiendo percibido por tal concepto durante el periodo abril/03 a noviembre/05 cantidades Superiores a las que reclama en la demanda en concepto de plus de penosidad. 4.- El concepto salarial a que se alude en el apartado anterior , que el actor viene percibiendo desde fechas no precisadas , anteriores, en todo caso, al año 1991 se ha reflejado en nómina con distintas denominaciones y así en los años 1991 y 1992 aparecía en las nóminas como "prima" y en la nómina de septiembre de 1997 aparece como "prima al puesto". 5.- Las relaciones de trabajo en el seno de la empresa se rigen por el Convenio colectivo de trabajo para la industria de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicos de la provincia de Castellón. El plus de penosidad , toxicidad y peligrosidad que se establece en el art. 9 del Convenio para los años 2002-2003 y en el art. 23 del Convenio para los años 2004-2007 asciende a 3,87 euros/día trabajado en el año 2005. 6.- El actor permaneció de baja médica 18 días en el año 2003 y 8 días en el año 2005. Tomando en consideración los días trabajados por el actor en el periodo a que se contrae su reclamación (1 de abril de 2003 a 30 de noviembre de 2005), una vez descontados los periodos de IT, las cantidades devengadas por el mismo en el caso de que prospere su pretensión serían las siguientes: - Año 2003 (desde 1 de abril): 213 días x 3,64 euros/día = 775,32 euros. - Año 2004: 294 días x 3,78 euros/día = 1.111,32 euros. - Año 2005 (hasta 30 de noviembre): 244 días x 3,87 euros/día = 944 ,28 euros. 7.- En fecha 9 de septiembre de 2004 el actor y el trabajador Ismael Jiménez Tena formularon demanda contra la empresa solicitando el reconocimiento del derecho a percibir el plus de penosidad y la condena de la empresa a abonarles las cantidades devengadas por dicho concepto desde el 1-01-2003 al 31-03-2004. La citada demanda correspondió por reparto a este mismo juzgado de lo Social, registrada con el número de autos 624/03 , en los que en fecha 13 de enero de 2005 se presentó por el actor Germán escrito de desistimiento, continuándose el procedimiento, que finalizó en la instancia por Sentencia de 16 de mayo pasado, únicamente por el otro demandante. En la citada sentencia consta que la papeleta de conciliación previa al proceso judicial se presentó el día 22 de abril de 2004 . 8.- En fecha 17 de enero de 2005 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 28 de enero, terminando con el resultado de "sin efecto". El día 16 de marzo siguiente se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón , que fue repartida a este Juzgado de lo Social".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnada por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda, se plantea recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa, escrito que está estructurado en un sólo motivo, destinado al examen del derecho aplicado, y en el que se censura a dicha Resolución la infracción del artículo 26.5 del E.T . y del artículo 4 del Convenio Colectivo de azulejos de la Provincia de Castellón , publicado en el BOP el 4 de junio de 2002 .

La censura aludida, en lo que interesa para la resolución del presente recurso, queda centrada en la cuestión relativa a la aplicación del mecanismo de compensación y absorción, pues el salario del actor resulta superior al establecido en el convenio de aplicación, conforme el relato histórico de la Sentencia, en definitiva por encima del que derivaría de entenderse se le debe saldar el plus de penosidad por ruido, abundando en la orientación interpretativa del artículo 26.5 del E.T ., conforme a la que las retribuciones del trabajo, tanto en concepto de salario base como sus complementos , en cuanto fueren Superiores a los mínimos establecidos con carácter general, pueden ser compensados y absorbidos en su conjunto y en cómputo anual con los que se fijen con posterioridad en convenios colectivos.

Pero desde ahora se adelanta que el recurso debe decaer, pues la Sala, tal y como hace la Resolución de instancia, debe asumir la jurisprudencia más moderna, por ahora , sobre la cuestión, pues el Tribunal Supremo, desde sus Sentencias de 28 de febrero y 18 de julio de 2005, vuelve a exhumar la primitiva doctrina , es decir, la citada al final del párrafo precedente, en contra del criterio que mantenía esta Sala sobre la materia, señalando aquellas Sentencias que para que se aplique el instituto de la compensación y absorción resulta imprescindible que nos hallemos ante conceptos homogéneos, pues si falta esta no cabría su aplicación, y en consideración a que el plus de penosidad por ruido del convenio colectivo no guarda homogeneidad con la "prima personal" que la Sentencia recurrida señala percibe dicho recurrente , en el presente caso estamos precisamente ante el supuesto previsto en la doctrina citada, atendiendo lo explicitado en los hechos probados sobre los complementos que consta percibe particularmente el referido trabajador.

Consecuentemente, deberá desestimarse el presente recurso y confirmarse la Sentencia objeto de aquél.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de CERÁMICAS GAYA, S.A., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de fecha 5 de diciembre de 2005 en virtud de demanda formulada por D. Germán, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y suma consignada para recurrir constituida por la empresa, a la que se condena al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 150 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.