Sentencia Social Nº 2904/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2917/2014 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 2917/14-I SENTENCIA Nº2904/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª . MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 20 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2904/15

En el recurso de suplicación interpuesto por AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA en sus autos Nº 1114/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA María Antonieta contra AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A. sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26 de junio de 2014 por el Juzgado de referencia, con ESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- La actora, Doña María Antonieta , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de ' Aguas de las Cuencas de España S.A', con CIF A-82227687 y dedicada a la actividad de captación, elevación y distribución de agua, en la oficina sita en Plaza del Punto nº1, Oficina 3º C, en Huelva capital, ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativo y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 63,32 euros.

Con fecha 3 de octubre de 2006 suscribieron ambas partes contrato de trabajo de carácter indefinido, a tiempo completo.

Segundo.- No obstante, la demandante permaneció de alta en el sistema de Seguridad Social con ' Manpower Team ETT S.A.'los períodos siguientes:

-del 01-09-05 al 30-11-05

-del 02-12-05 al 22-12-05

-del 23-12-05 al 30-09-06

Desde el 1 de septiembre de 2005 la Sra. María Antonieta prestó servicios en el centro de trabajo referenciado en el ordinal primero del presente relato.

Tercero.- En el centro de trabajo de Huelva prestaban servicios, además de la hoy actora, tres Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos: Don Humberto , Don Justiniano y Don Maximo . Los dos primeros fueron trasladados al centro de trabajo de Mérida, respectivamente, el 1 de octubre de 2009 y el 3 de octubre de 2011. Por su parte, Don Maximo fue trasladado al centro de trabajo de Sevilla el 1 de diciembre de 2011.

Cuarto.- Con fecha 9 de Mayo de 2013 se ha procedió a inscribir en el Registro Mercantil de Zaragoza el acuerdo de fusión que se había elevado previamente a escritura pública (folios 75 a 113, por reproducidos), por la que las Compañías Mercantiles ' AGUAS DE LAS CUENCAS DEL NORTE, S.A.' y ' AGUAS DE LAS CUENCAS DEL SUR, S.A.', quedaban absorbidas por ' AGUAS DE LAS CUENCAS DEL EBRO, S.A.' y que la sociedad absorbente cambiaba su denominación por la de ' AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA, S.A.'.

Quinto.- Entre el 7 y el 19 de agosto de 2013 la hoy actora permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común.

Durante el citado período, así como durante las vacaciones correspondientes a los años 2012 y 2013, las tareas de la demandante fueron desempeñadas por el personal de la oficina de Sevilla.

Sexto.- El día 3 de octubre de 2013 se procedió al cierre de la oficina de Huelva.

Ese mismo día la hoy demandada comunicó a ' Banco Popular Español S.A.', ' Limpiezas y Mantenimientos Tartessos S.L.', 'Limpiezas y Servicios Josefa S.L.'Limpiezas y Servicios Josefa S.L.'y a ' Parking Casa Colón'su voluntad de resolver los contratos suscritos con dichas entidades, al haberse procedido al cierre de la oficina.

Séptimo.- Ese mismo día la entidad demandada hizo entrega a la trabajadora de comunicación escrita de despido del siguiente tenor literal: ' Muy Señora Nuestra,

Mediante la presente, la Dirección de la Empresa le comunica la decisión de extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos del mismo día 3 de octubre de 2013, al amparo de lo previsto en los artículos 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores . Esta decisión tiene su justificación en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas productivas y organizativas, tal corno a continuación se expone:

1.-Situación de Aguas de la Cuenca de España.

La situación de la Empresa para la que viene prestando servicios, ha sufrido en los últimos años una importante reestructuración llevándose a cabo varias fusiones mercantiles que se resumen a continuación:

- En ejecución del Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2010, la Sociedad Estatal de Aguas de la Cuenca del Guadiana, S.A. (''HIDROGUADIANA') absorbió las Sociedades Estatales de Aguas de la Cuenca del Tajo y de Aguas de la Cuenca del Guadalquivir (respectivamente, 'AQUATAJO' y 'AQUAVIR'), aprobándose por el socio único de la mercantil Hidroguadiana, S.A., el Estado español, el proyecto de fusión por absorción el día ocho de octubre de 2010; proyecto elevado a escritura pública con fecha de 19 de noviembre de 2010.

- Con fecha de 8 octubre de 2010, la sociedad absorbente 'HIDROGUADIANA, S.A.' cambió su denominación por la de Sociedad Estatal de Aguas de las Cuencas del Sur, S.A. (ACUASUR), inscribiéndose en el. Registro Mercantil el día 2 de diciembre de 2010.

- Por la Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros del 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal, se aprueba la fusión de ACUANORTE, ACUASUR, (empresa para la que usted prestaba servicios) y ACUAEBRO.

- Finalmente, la sociedad AGUAS DE LA CUENCA DEL EBRO, S.A., absorbe a las sociedades AGUAS DE LAS CUENCAS DEL NORTE, S.A.(ACUANORTE) y AGUAS DE LAS CUENCAS DEL SUR, S.A. (ACUASUR) y la sociedad absorbente pasa a denominarse AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA, S.A., otorgándose la escritura de fusión el 4 de Mayo de 2013.

2.- Situación del centro de trabajo de Huelva.

En cuanto a la situación del centro de trabajo de Huelva en el que usted presta servicios, corno bien sabe, este centro de trabajo tiene su origen en el Convenio de Gestión Directa y Adicional n'1 entre el Ministerio de Medio Ambiente y la Sociedad Estatal Hidroguadiana, S. A. formalizado con fecha de 20 de mayo de 1999, el cual contemplaba una inversión en la provincia de Huelva de 152 millones de Euros para la ejecución de un total de 8 actuaciones.

Con tal motivo, la Sociedad Estatal, decidió establecer una Delegación de la Sociedad en la ciudad de Huelva, el cual se corresponde con su centro de trabajo. En este centro de trabajo inaugurado en diciembre de 1999, han prestado trabajo un total de 5 técnicos y usted como Auxiliar Administrativo.

Durante el periodo de 1999-2003, se desarrolló la primera fase de las actuaciones previstas, correspondientes con el Anillo Hídrico de Huelva y Canal de Piedras, cuya inversión estimada rondaba los 66 millones de E. Con posterioridad, se han formalizado varios acuerdos del Consejo de Ministros, en los cuales se dan de baja actuaciones con escasa viabilidad técnico- económica de ejecución (Presa del Corrumjoso y Presa del Arroyo del Atalaya) y se añaden nuevas actuaciones (Canal de Trigueros y Mejora del Abastecimiento a la Ciudad de Huelva y su área de influencia, se llega a la vigente encomienda de Gestión en la provincia de Huelva, formada por un total de 3 actuaciones con una inversión prevista de 194 millones de €, repartidas de la siguiente manera:

- Presa de Alcolea: 73,6 millones de €.

- Canal de Trigueros: 79,1 millones de €.

Mejora del Abastecimiento a la ciudad de Huelva y su área de influencia: 42,1 millones de Euros.

La situación de estas obras es la siguiente:

Presa de Alcolea: Resulta necesario redactar y aprobar un proyecto modificado con el consiguiente retraso de tiempo superior a un año como mínimo. La Dirección de Obra de esta actuación se lleva a cabo en la actualidad por personal adscrito a la oficina de Madrid, Mérida y de Sevilla.

Canal de Trigueros: Esta actuación se encuentra en fase de estudios previos. Se debe definir con la Junta de Andalucía el alcance de los trabajos, redactar un proyecto, que llevará aparejada la tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental y la aprobación del proyecto. En consecuencia, las previsiones de inicio de obras no se sitúan antes de 2016. Hasta la fecha la dirección de los trabajos relacionados con esta actuación han sido llevados a cabo por personal adscrito a la oficina de Madrid y Mérida, estando previsto que en un futuro próximo los mismos sean llevados a cabo por personal de la oficina de Sevilla.

Mejora del Abastecimiento a la Ciudad de Huelva y su área de influencia. Esta actuación se compone de 6 proyectos, de los cuales 5 se encuentran finalizados habiéndose cedido su explotación al Ayuntamiento de Huelva y un sexto proyecto (Ramales de Huelva), con una inversión estimada de 6 millones de €, que se encuentra en fase de aprobación de proyecto.

Para la ejecución de este proyecto, se precisa necesaria la firma de un convenio de financiación con los usuarios (hasta la fecha no suscrito). A esta fecha no existe previsión de licitación de esta actuación dadas las dificultades encontradas para la firma del convenio con los usuarios. En cualquier caso, la dirección de obra de este proyecto se llevará por personal adscrito a la oficina de Sevilla.

3.- Medidas tomadas por la Empresa.

En los últimos años, como consecuencia del estado que presentaban las obras en la provincia de Huelva, se acordó que los cinco técnicos fueran trasladados a los centros que la Empresa tiene en Sevilla y Mérida, para compatibilizar las obras de Huelva, con otras obras de mayor transcendencia, en donde resultaba imprescindible la presencia de estos técnicos.

Desde entonces, usted dejó de ser Secretaria del Departamento Técnico, para realizar las funciones de Recepcionista. Desde el mes de diciembre de 2011, sus funciones se resumen principalmente en la atención telefónica y en la remisión de documentos por valija interna. Sin duda, la carga de trabajo soportada por usted es prácticamente nula, por lo que considerando que es usted la única persona que trabaja en ese centro de trabajo, se ha decidido proceder al cierre del mismo, amortizando su puesto de trabajo al no tener ocupación efectiva necesaria para su mantenimiento.

De esta manera, las tareas que venía realizando, serán asumidas por el departamento administrativo de Sevilla. Con esta nueva organización del servicio, y el cierre de la oficina de Huelva en la que solo prestaba servicios usted, la Empresa ahorrará unos 57.138,00 en concepto de gastos asociados al mantenimiento de esa oficina, de los cuales 26.736,00 corresponden a gastos de arrendamiento, reparaciones, suministro eléctrico, comunicaciones y alarma y 30.402,00 corresponden a su salario y coste de la seguridad social.

Una de las pruebas evidentes de la mínima carga de trabajo que viene soportando, es que durante el periodo comprendido entre el 7 de agosto de 2013 y el 19 de agosto de 2013, usted ha estado en situación de Incapacidad Temporal, sin que la Empresa se haya visto obligada a sustituirle sin que se haya producido ninguna incidencia. Asimismo, durante el disfrute del periodo correspondiente de vacaciones para los años 2012 y 2013, la Empresa tampoco le ha sustituido sin que ello haya supuesto para la Empresa ningún problema.

Finalmente se le comunica, que la posibilidad de ser trasladada al centro de trabajo de Sevilla, resulta imposible, ya que las tareas que usted ha venido realizando serán asumidas por el resto del personal administrativo de la Empresa, sin que resulte necesaria su presencia en ese centro, al no existir otras funciones que poder asignarle ya que dicho departamento también se encuentra sobredimensionado, por lo que la opción de ser trasladada ha sido descartada.

Son por las causas expuestas en esta carta, por las que esta Dirección extingue su relación laboral con fecha de efectos de 3 de octubre de 2013, por lo que la Empresa le integrará en la liquidación y finiquito de su contrato, la cantidad correspondiente con los 15 días de preaviso no respetado, establecido en el artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo, y simultáneamente a la entrega de esta comunicación, la Empresa pone a su disposición, la cantidad correspondiente a la indemnización legal por despido objetivo, que recoge el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , y que en su caso asciende a un total de 8.969,61 € que se le entregan mediante talón bancario núm. 9595389-6 de Caja Inmaculada.

Por otro lado, se le comunica que la Empresa le hará efectiva la liquidación y finiquito de su contrato de trabajo, por todos aquellos conceptos devengados que asciende a la cantidad de 2.267,67 € y que se le entregan mediante talón bancario núm. NUM001 de Caja Inmaculada. (Se adjunta detalle de dicha liquidación)

La suma total neta de los anteriores importes, asciende a la cantidad de 11.237,28 €

En esta misma fecha se entrega copia de la presente comunicación a los Representantes de los Trabajadores, sin que conste su afiliación a sindicato alguno.

Se ruega firme el recibí de la presente comunicación a los meros efectos de la constancia de su recepción, sin que ello suponga la aceptación de los hechos que en la misma se contienen.

Atentamente'.

La trabajadora rehusó recoger los dos cheques nominativos a que alude la comunicación transcrita, y que fueron puestos a su disposición con carácter simultáneo a la entrega de la misma.

Octavo.- El 4 de octubre de 2013 el mobiliario y documentación de la oficina fueron trasladados desde Huelva a Sevilla y Almodóvar del Río.

Noveno.- Con fecha 29 de octubre de 2013 la entidad hoy demandada y el ' Banco Popular Español S.A.'acordaron dejar resuelto el contrato de arrendamiento del centro de trabajo en que la hoy actora había prestado servicios.

Décimo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Undécimo.- Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación por la trabajadora con fecha 11 de octubre de 2013, que se tuvo por celebrada el día 28 de octubre de 2013, sin avenencia, y con el resultado siguiente: ' La demandada comparece asesorada por el Abogado del Estado, que aporta dos talones nominativos de CAJA INMACULADA por importe ambos de 11.161,03 euros, cuyas copias se adjuntan al acta y asimismo aportan al expediente liquidación de haberes por la cantidad reseñada así como nómina de octubre de 2013'.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 29 de octubre de 2012.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A. que fue impugnado por DOÑA María Antonieta .

Fundamentos

PRIMERO.-La actora impugnó el despido del que fue objeto, por parte de la empresa AGUA DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A., dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en la que estimándose la demanda de aquella, se declaró improcedente su despido, condenando a la empresa demandada a que a su elección, readmitiera a la trabajadora o la indemnizase con la suma de 13.034,09 euros, a los que se sumaban los 8.969,61 euros ya percibidos; con abono en este último caso, de los salarios de tramitación. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, quien articula su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Se postula por el recurrente, con la invocación procesal referida, el examen de las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando expresamente la infracción de los artículos 52 c ), 53.1 b ) y 53.4 del ET , y sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27-11-13 , de 17-12-09 y de 13-11-06 .

Pone de manifiesto el recurrente su disconformidad con la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo, señalando que la actora fue contratada originariamente por HIDROGUADIANA S.A. prestando servicios previamente para dicha mercantil, a través de la ETT Manpower Team. Señala que ACUAES (Aguas de las Cuencas de España S.A.) ha sufrido en los últimos años un importante proceso de reestructuración, y cuando en mayo de 2013 ACUEBRO absorbió a ACUASUR (en la que a su vez se encontraba integrada HIDROGUADIANA S.A.) pasando a tener la denominación de ACUAES, su departamento de recursos humanos no tuvo conocimiento de la existencia de un contrato fechado en 2005 entre HIDROGUADIANA y la ETT MANPOWER TEAM en el que la trabajadora fuera la hoy actora. Mantiene que ACUAES actuó en todo momento de buena fe sin que la divergencia en el ' quantum'indemnizatorio se hubiera producido de mala fe o por una falta de diligencia. Recalca que la única fecha de antigüedad conocida, por figurar en las nóminas es la de 3-10-06, abonándose el complemento de antigüedad conforme a dicha fecha sin que la trabajadora durante todo su iter contractual hubiera manifestado que dicha fecha fuera incorrecta; poniendo de manifiesto este extremo por primera vez en la reclamación previa presentada tras el despido. Invoca las sentencias antes citadas, en las que se determina cuando ha de entenderse que el error era excusable y concluye pidiendo la revocación de la sentencia, dictándose otra en la que se declare la procedencia del despido, con abono adicional de la cantidad de 1371,81 euros.

Se opone la parte actora, en su escrito de impugnación al motivo alegado, señalando que no son equiparables los supuestos resueltos por el Tribunal Supremo en las sentencias invocadas, y que en el presente supuesto, la empresa sí tenía que conocer que se había producido esa relación previa a través de una ETT, por muy compleja que hubiera sido la absorción de las empresas anteriores en la actual ACUAES, porque la documentación y antecedentes no se los tenía que facilitar un tercero, sino que se trata de una fusión y un cambio de denominación, al margen de lo que figurase en las nóminas. Señala que la cuantía no es desdeñable, y que es irrelevante el hecho de que la actora hubiera mostrado anteriormente su disconformidad con la antigüedad que le venía siendo reconocida. Concluye postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

Centrado así el debate, es preciso anticipar que efectivamente en relación con el cómputo de la prestación de servicios efectuada a través de una ETT, ha venido declarando de modo reiterado el Tribunal Supremo, que los períodos de trabajo en situación de puesta a disposición son computables a los efectos del sumatorio de servicios prestados para la usuaria, cuando el trabajador acaba por ser incorporado a la plantilla de ésta. ( STS 17-01-08 , 15 -01-09 , 11-05-09 , 25-07-14 , entre otras). Con lo que ninguna duda cabe por tanto sobre la necesidad de que la indemnización por despido incluyera todo el tiempo en que el trabajador prestó servicios para la empresa, ya fuera como usuaria o bien de modo directo.

No obstante lo anterior, el tema que aquí se plantea es el de determinar si el error padecido en el abono de la indemnización por despido objetivo, consecuencia de no haber reconocido la antigüedad derivada de haber prestado servicios el trabajador a través de una ETT de forma previa, debe calificarse como error excusable o inexcusable.

El artículo 53.1 b)ET , dispone que la empresa debe 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicios, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades '. Y en su apartado 4 después de sancionar con la declaración de improcedencia la decisión extintiva en que se hubiesen incumplido los requisitos señalados en el apartado 1 del mencionado art. 53, establece: ' no obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinara la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 21-07-15 , resumiendo los criterios jurisprudenciales sobre la materia, con expresa cita de la STS de 17-12-09 , invocada por el recurrente, señalaba:

' Remitiéndonos a la relación 'in extenso' de criterios jurisprudenciales sobre esta materia que hacen, entre otras, nuestras sentencias de 17 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2142) (rcud 957/09 ), y a la que se hace en el recurso 2393/14 , deliberado en esta misma fecha, podemos señalar resumidamente los siguientes:

'....... a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 (RJ 2000, 4795) ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante'.

En el supuesto aquí enjuiciado, la trabajadora ha venido prestando servicios para la empresa demandada hasta que se le notificó el despido por causas objetivas, con efectos de 3-10-13.

Según resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, a través de los datos que figuran en la carta de despido, que se compadecen con las inscripciones registrales a las que se remite el ordinal cuarto, y que no fueron discutidos por la contraparte, la mercantil AGUA DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A. que despidió a la actora, denominada anteriormente AGUA DE LAS CUENCAS DEL EBRO S.A. absorbió en mayo de 2013 a otras dos empresas, denominadas Aguas de las Cuencas del norte S.A. y Aguas de las Cuencas del Sur S.A.

Aguas de las Cuencas del Sur S.A. (ACUASUR) se denominaba anteriormente HIDROGUADIANA S.A, siendo ésta la empresa inicial con la que la actora contrató en fecha 3-10-06; y para la que prestó servicios previamente, como empresa usuaria, a través de la ETT, Manpower Team ETT SA, sin solución de continuidad, desde el 1-09-05.

Es evidente, y no se niega por el recurrente, que la empresa demandada calculó mal la indemnización, omitiendo el período inicial que arranca el 1-09-05, momento en que comenzó a prestar servicios la actora para la ETT. La diferencia en el quantumindemnizatorio ascendió a 1371,81 euros según analizó la sentencia de instancia, y según reconoce el propio recurrente. Debiendo en este recurso determinar el alcance del citado error, a la luz de los criterios jurisprudenciales antes señalados, recordando que a tenor de lo dispuesto en los preceptos cuya infracción se invoca - art. 53.1 b )y 53.4 ET -, el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.

La Jurisprudencia sobre dicha cuestión que se ha venido elaborando por el Tribunal Supremo, tanto en relación con el despido objetivo como con la posibilidad que, hasta la reforma de 2012, ofrecía el art. 56ET , de paralizar los salarios de tramitación por el reconocimiento de la improcedencia del despido, es ciertamente casuística, y se resume en la reciente sentencia de 25-05-15 , en los siguientes términos:

'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la calificación del error como excusable o inexcusable, considerando que se trataba de un error excusable entre otros, en los siguientes asuntos:

- STS de 24-4-00, CUD 308/99 (RJ 2000, 4795) , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 (RJ 2000, 596) , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 (RJ 2006, 2227) , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 (RJ 2006, 4385) , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2-06, CUD 121/05 (RJ 2006, 5929) , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 (RJ 2006, 6687) , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 (RJ 2006, 6684) , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS de 27-6-07 (RJ 2007, 8218) , RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 16-5-08 (RJ 2008, 5095) , RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-2009 (RJ 2010, 2142) , RUD 957/09 , calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido.

- STS de 20-12-2011 (RJ 2012, 3505) , RUD 1882/11 , calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato.

- STS de 28-11-2012 (RJ 2013, 1746) , RUD 4348/11 , y STS de 26-11-2012 (RJ 2013, 1602) , RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual.

- STS de 18-06-2013 (RJ 2013, 5736) , RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

- STS de 13-03-2013 (RJ 2013, 3609) , RUD 2002/11 , califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

- STS de 16-02-2015 (RJ 2015, 569) , RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:

- STS de 11-10-2006 (RJ 2006, 6573) , RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07 (RJ 2008, 102) , RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 (RJ 2008, 1387) RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS de 15-04-2011 (RJ 2011, 3959) , RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 23-12-2011 (RJ 2012, 247) RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012 (RJ 2012, 8554) , RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS de 5 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1063) , RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014 (RJ 2014, 2801) , RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.'

La sentencia recurrida considera que el error en la cuantía indemnizatoria es inexcusable por entender que el que lo padeció - la empresa que despidió a la actora- pudo y debió, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. Señala que la demandada tenía datos más que suficientes de la situación laboral de la trabajadora, así como conocimientos jurídicos suficientes a través de sus asesores, por lo que el error no puede considerarse inexcusable, ya que la diferencia se sustenta en la falta de reconocimiento de la verdadera antigüedad por no aplicación de una doctrina jurisprudencial ya consolidada; no pudiendo, además, considerarse nimia la diferencia al exceder el 10% del salario de la demandante.

No puede la Sala sin embargo compartir el criterio de la juzgadora de instancia, señalando que, a la luz de la Jurisprudencia expuesta, hemos de hacer aquí una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes; debiendo establecer una serie de indicios que nos permitan desentrañar la trascendencia del error y si es o no excusable; no bastando con un solo indicio, habida cuenta que, como señala la STS de 21-07-15 , analizando un tema muy similar 'ni todo error jurídico constituye necesariamente un error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable'.

Los criterios que aquí hemos de analizar, determinantes de la mala fe o negligencia por parte de la empresa, son fundamentalmente los referidos a la complejidad en la reestructuración de la empresa demandada; ya que según resulta del relato fáctico (ordinal cuarto, que se remite al historial existente en los folios 75 a 113), si bien la trabajadora demandante comenzó prestando servicios contratada por una ETT, en una empresa usuaria (HIDROGUADIANA S.A.), a cuya plantilla posteriormente se incorporó, lo cierto es que no es esta última la que finalmente la despidió. Antes bien, dicha empresa cambió su denominación por la de SOCIEDAD ESTATAL DE LAS CUENCAS DEL SUR S.A. (ACUASUR) y posteriormente se fusionó con otras dos (ACUANORTE y ACUAEBRO); y finalmente fue absorbida por la empresa AGUAS DE LAS CUENCAS DEL EBRO S.A., posteriormente denominada AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A; siendo esta última la que efectuó el despido.

En las nóminas de la trabajadora siempre figuró como antigüedad la de 3-10-06, y esa es la antigüedad que se le ha venido reconociendo en todo momento, sin que conste su oposición al respecto. Y en mayo de 2013, cuando la empresa en la que prestaba servicios fue absorbida por AGUAS DE LAS CUENCAS DEL EBRO S.A., posteriormente denominada AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A., tampoco consta que la actora realizase requerimiento a la nueva empresa, sobre el reconocimiento de su antigüedad.

Todo ello permite concluir, a juicio de esta Sala, y en contra de lo mantenido por la sentencia de instancia, que el error padecido por la empresa recurrente, debe ser calificado como excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado, dado que la fecha tomada como inicio de la prestación de servicios por parte de la empresa que la despidió, en el momento de poner a disposición la indemnización, fue precisamente la que venía figurando en las hojas de salario de la trabajadora, sin controversia al respecto. No podemos por tanto deducir una intención evasiva por parte de la empresa, sino que resulta lógico presumir que al efectuar el cálculo de la indemnización correspondiente al despido objetivo, actuó de modo automático, acudiendo a la fecha que se venía consignando de manera constante en las nóminas de la trabajadora, sin reparar en aquella condición inicial y previa de la misma, que como decíamos, no se había producido respecto de la empresa que ahora efectúa el despido, sino de la que inicialmente la contrató. Este mismo criterio ha sido el adoptado en supuestos muy similares al presente por el Tribunal Supremo en recientes Sentencias de 21 y 23 de julio de 2015 .

Las anteriores consideraciones conducen a estimar el recurso planteado por la empresa, debiendo revocar la sentencia de instancia, declarando la procedencia del despido, teniendo derecho la trabajadora a percibir una indemnización de 10.341,42 euros; consolidando, la ya percibida en cuantía de 8969,61 euros y condenando a la empresa al abono de la suma de 1371,81 euros en concepto de diferencias en la indemnización.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A. contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por DOÑA María Antonieta contra AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A. debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y declarando la procedencia del despido producido con efectos de 3-10-13, consolidando la actora la indemnización ya percibida (8969,61 euros) y condenando a la empresa demandada al pago de la suma de 1371,81 euros en concepto de diferencias en la indemnización.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 20-11-15