Sentencia SOCIAL Nº 2908/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3715/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3715/17
Recurso de Suplicación 003715/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002908/2018
En el Recurso de Suplicación 003715/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-5-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000513/2015, seguidos sobre CANTIDAD, a
instancia de Dª Alicia , asistida del Letrado D. Javier Tena Rosell, contra PERFECTS FOODS SL representada
por el Graduado Social Dª Ana María Fosati García y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es
recurrente Dª Alicia , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Alicia frente a PERFECTS FOODS SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre CANTIDAD, y condeno a PERFECTS FOODS SL a que abone a DOÑA Alicia la cantidad de 382'70 euros, más otros 87'97 euros, en concepto de interés por mora.-El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por dicha declaración.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DOÑA Alicia , con DNI NUM000 , prestó servicios para PERFECTS FOODS SL, dedicada a la actividad de hostelería, en virtud de contrato temporal de formación, con una antigüedad de 1.8.13, categoría profesional de camarera y salario de 914'16 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, en el centro de trabajo sito en el Centro Comercial Plaza Mar 2, de Alicante.



SEGUNDO.- Su relación laboral se extinguió el 31.1.15.

TERCERO.- En fecha 26.5.15 DOÑA Alicia presentó papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose el día 11.6.15 con el resultado de intentado sin efecto no constando en el expediente el acuse de recibo de la citación.

CUARTO.- Doña Lorenza (trabajadora de Perfects Foods desde el año 2004 aproximadamente) es la encargada del local. Se ocupa de organizar horarios, realizar pedidos, dirigir y supervisar al personal, planificar vacaciones. Doña Lorenza tenía como personas de confianza para cuando ella no estaba a Doña Noemi , Doña Patricia (pareja de Doña Alicia ) y DOÑA Alicia , las cuales podían realizar devoluciones de TPV y acceder a los inventarios. El día 24.8.14 por la tarde DOÑA Alicia atendió a la auditoría sorpresa que se presentó en el establecimiento. En la semana del 8 al 15 de septiembre/14 de 32 lugares y objetos a limpiar, DOÑA Alicia limpió 4 de ellos y supervisó la limpieza de 21 de ellos. La limpieza del resto se supervisó fundamentalmente por Doña Patricia . En la semana del 15 al 21 de septiembre/14, de 52 lugares y objetos a limpiar, DOÑA Alicia limpió 5 de ellos y supervisó la limpieza de 11 de ellos. La limpieza del resto se supervisó fundamentalmente por Doña Patricia .

En los meses de diciembre/14 y enero/15 DOÑA Alicia ingresó 7 veces en la cuenta bancaria de la empresa la recaudación del establecimiento. Don Candido , socio y administrador único de PERFECTS FOODS, envió vía mail a DOÑA Alicia y Doña Patricia , la cuenta de explotación de agosto/14 para que en la pestaña donde aparecía 'inventario', se grabase en ella el inventario realizado. DOÑA Alicia remitió vía mail a Doña Lorenza el inventario realizado el 24.8.14 para que ésta lo completase con datos omitidos. DOÑA Alicia pidió en alguna ocasión cerveza, agua, y verdura. Para hacer pedidos más grandes hacía una propuesta a Doña Lorenza que era la que decidía. Don Candido creó el 19.1.14 un grupo de whatsapp con los empleados del local. El 30.6.14 Doña Lorenza escribió en ese grupo 'informaros que a partir de mañana día 1 de julio Patricia y Alicia pasarán a echarnos una mano como encargadas'. El 7.4.14 creó otro grupo denominado 'Sureña plaza mar encargad' en el que estaban incluidos Don Candido , Doña Lorenza , Doña Noemi , Doña Patricia y DOÑA Alicia .- El uniforme de encargado es distinto al del resto de trabajadores.- En el mes de julio/14 PERFECTS FOODS SL tenía 8 trabajadores.-

QUINTO.- DOÑA Alicia debió cobrar y cobró las siguientes cantidades: Mayo/14 Junio/14 Julio/14 Agosto/14 Septiembre/14 Octubre/14 Noviembre/14 Diciembre/14 Enero/14 Total Debió cobrar neto 728'70 730'36 727'87 912'54 910'04 905'87 905'04 904'21 939'19 Cobró neto 728'70 730'36 727'87 831 831 831 831 831 939'19 diferencia 0 0 0 81'54 79'04 74'87 74'04 73'21 0 382'70

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Alicia , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la empresa codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por doña Alicia la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, que si bien estimó en parte su demanda y condenó a la empresa Perfects Foods, S.L. a abonarle la cantidad de 382,70 euros más el interés por mora, desestimó la pretensión principal por la que se reclamaba que se condenara a la citada empresa a pagarle las diferencias retributivas devengadas en el periodo comprendido entre los meses de julio 2014 y enero 2015, entre lo abonado como camarera y lo que debió haber percibido de habérsele retribuido como jefe de sala.

2. La sentencia que ahora se recurre en suplicación, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio, desestimó la pretensión principal ejercitada por entender que en el periodo reclamado las funciones realizadas por la demandante eran las propias de la categoría profesional de camarera que tenía reconocida por la empresa. Se argumenta en la sentencia, que '(es) cierto que la actora ha realizado alguna de esas tareas (en referencia a las de jefe de sala) de forma esporádica, pero ni las ha realizado todas, ni las ha desempeñado de forma habitual, existiendo además una persona concreta Doña Lorenza , la cual era la que realizaba todas estas funciones'.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que se dé una nueva redacción a los hechos que la sentencia declara probados en los ordinales primero, cuarto y quinto, en los siguientes términos: a) Para el hecho primero se propone que se diga que la demandante 'desempeñaba desde el 1 de julio de 2014 las labores de jefa de sala con salario de 1.378,24 €'.

b) En esta misma línea se propone que en el hecho cuarto se deje constancia de que doña Lorenza era la gerente del local y tenía como encargadas a doña Patricia y a doña Alicia ; que cuando se realizó la auditoría sorpresa la demandante figuraba como responsable del establecimiento; y que en las semanas del 8 al 15 de septiembre/14 y del 15 al 21 de septiembre/14 se acredita la supervisión de la limpieza del establecimiento por doña Patricia y por doña Alicia .

c) Y finalmente se solicita que en el ordinal quinto se reflejen las diferencias entre lo percibido en neto por la demandante y lo que debió cobrar como jefa de sala en el periodo l que se contrae la reclamación.

2. Lo primero que hay que señalar a la vista de tan amplia petición, es que el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario que no permite una nueva valoración de toda la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, y que la redacción de los hechos probados es tarea que incumbe en exclusividad a los jueces de instancia en cumplimiento del deber jurisdiccional que tienen encomendado, siendo únicamente el objeto de la revisión de hechos contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, el corregir los errores que hubieren podido cometerse por el órgano jurisdiccional, que sean trascendentes para la resolución del litigio ( SSTS SG 16/07/15 -rco 180/14-; SG 24/09/15 -rco 309/14-; SG 20/10/15-rco 172/14-; 12/11/15 -rco 182/14- y 11/01/2017 -rco.24/16) y que resulten de una determinada prueba documental o pericial practicada en el acto de juicio, sin necesidad de realizar conjeturas, deducciones o suposiciones.

También resulta oportuno recordar que como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, 'la denuncia del error de hecho no puede ser atendida, sin la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -... 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 - rco 93/10 -, 17/05/11 -rco.147/10- o 13/2/2013 -rco 170/11). Y que, en consecuencia, deben rechazarse 'las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba' porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso de suplicación) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' ( SSTS 21/10/2010 -rco 198/2009-; 14/04/2011 -rco 164/2010-; 07/10/2011 -rcud 190/2010-; 25/01/2012 -rco 30/2011-; 06/03/12 -rco 11/2011) 3/04/2012 - rco 52/2011- 18/03/2014 -rco 125/2013 Pleno, 26/03/2014 -rco 158/2013- Pleno, 16/04/2014 -rco 57/2013 Pleno).

3. La aplicación de esta doctrina nos conduce a rechazar este motivo del recurso, pues lo que hace la recurrente no es poner de manifiesto un eventual error evidente y claro de la magistrada de instancia a la vista de un concreto documento, sino que lo que pretende es que este tribunal vuelva a valorar toda la amplia prueba documental aportada al acto del juicio para llegar a una conclusión diferente de la expresada en la sentencia recurrida. Lo que, como hemos dicho, no es posible en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación.

La recurrente funda su petición revisora en los folios 92 a 109 para el hecho primero, y 70 a 110 para el hecho cuarto. Se trata en su mayoría de correos electrónicos y de fotocopias de cuadrantes aportados por la parte actora. Son documentos que no tienen la fuerza revisora que exige la jurisprudencia y que fueron valorados por la magistrada en relación con la prueba testifical que se practicó en el acto del juicio. La magistrada no niega que la durante algún momento o periodo la demandante pudiera haber realizado algunas de las funciones que están encomendadas al jefe de sala, pero considera que del conjunto de la prueba practicada no ha quedado acreditado que la Sra. Alicia realizara durante todo el periodo reclamado y de forma habitual tales funciones. Y en la valoración de la prueba no puede prevalecer el criterio subjetivo e interesado de las partes sobre el de la magistrada que presidió el acto del juicio por ser su criterio más imparcial y objetivo.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la infracción del artículo 18 apartado C) del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería, en relación con el artículo 29 y con los Anexos II y III Quatre del convenio colectivo de Industrias Hostelería de Alicante.

Se argumenta en este motivo, que a la vista de la prueba practicada resulta que a partir del mes de julio de 2014 doña Alicia no realizó funciones de camarera en formación sino de jefa de sala.

2. El objeto litigioso ha quedado reducido a una mera cuestión probatoria que, con ser importante, corresponde dilucidarla a la magistrada de instancia, pues como ya hemos señalado en el fundamento jurídico anterior, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación este tribunal debe partir del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida al no haber prosperado la revisión propuesta por la recurrente.

3. Como ya se ha señalado, lo que se pretende por la recurrente es que se le abonen las diferencias retributivas entre lo percibido como camarera y la retribución prevista en el convenio colectivo para la categoría de jefe de sala correspondiente al periodo comprendido entre el mes de julio de 2014 y el mes de enero de 2015.

El artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores contempla la movilidad funcional y establece el derecho del trabajador a percibir la retribución correspondiente a las funciones del puesto que efectivamente desempeñe en el caso que se le encomiende la realización de tareas correspondientes a un grupo profesional superior al que tiene asignado. Ahora bien, para ello es preciso que se acredite en el acto del juicio que, efectivamente, se realicen todas o las tareas esenciales del grupo cuya retribución se reclama. Y esto es, precisamente, lo que no ha quedado acreditado en el supuesto enjuiciado, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Alicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de Alicante de fecha 19 de mayo de 2017 (autos 513/2015); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3715 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.