Sentencia SOCIAL Nº 2908/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 30/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000030/2019
Ilmos. Sres.
D. Francisco Javier Lluch Corell, presidente
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002908/2019
En el recurso de suplicación 000030/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000240/2017, seguidos sobre reconocimiento
de derecho-cantidad, a instancia de doña Erica asistida por la letrada doña Mª Isabel Ortíz Lopez, contra
GROUNDFORCE ALC 2015 UTE asistida por la letrada doña Isabel Ripoll Bonnin y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente doña Erica , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Erica frente a GROUNDFORCE ALIC 2015, UTE, y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-La demandante viene prestando servicios en el aeropuerto de Alicante-Elche, con categoría profesional de Agente Administrativo/Coordinadora, antigüedad desde el 2/11/1999y salario de 1.475,47euros con prorrateo de pagas extraordinarias, a jornada irregular.

SEGUNDO.- En las retribuciones correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2015, ya fuere en la nómina mensual o en la de atrasos, el trabajador percibió de la empresa Iberia, bajo los conceptos de gratificación plus jornada irregular y plus jornada irregular D, las cantidades que se reflejan en las nóminas aportadas como doc. Nº 5 del ramo de prueba de la actora, y nº2 del ramo de prueba de la demandada y cuadro resumen de percepciones como doc. nº 3, que se tienen por reproducidas.

TERCERO.-Mediante acuerdo de 31.12.2015, la entidad Groundforce y el trabajador acordaron lo siguiente: 'Primera.- El trabajador pasará a prestar servicios en la empresa Groundforce PMI 2015 U.T.E.

con CIF U57919714 y CCC 07123708288 a partir del 01 de enero de 2016. Segunda.- La empresa Groundforce PMI 2015 U.T.E. de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 del III Convenio Colectivo del sector de Handling, mantendrá las condiciones recogidas en dicho artículo que hasta la fecha el trabajador venía manteniendo en la empresa Iberia LAE, SA Operadora, S.U. con CIF A85850394 y CCC 07116828766'.(Doc. Nº 1del ramo de prueba de la demandada)

CUARTO.-La empresa Groundforce ha abonado la trabajadora en concepto de 'plus ad personam' la cantidad de 288,04 euros mensuales. (hecho no discutido)

QUINTO.-La trabajadora percibió de Iberia, por el período trabajado de enero a diciembre de 2015, la cantidad total bruta de 26.070,03euros, por los conceptos e importes que se detallan en el documento n.º 3 del bloque documental de la demandada que se da por reproducido. Ha percibido de Groundforce, por el trabajo prestado entre enero a diciembre de 2016, la cantidad total bruta de 27.169,42 euros (doc. Nº 3 ramo de prueba de la demandada).

SEXTO.- El XX Convenio colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España SA Operadora, S. Unipersonal (BOE núm. 124 de 22 de mayo de 2014), en el artículo 105, referido a la jornada irregular, dedica el apartado 4 a las retribuciones: 'Con independencia del número de horas semanales o mensuales que realice el trabajador acogido a este tipo de jornada, y dado que en cómputo anual realizará la totalidad de la jornada establecida en Convenio Colectivo, percibirá, en su caso, las retribuciones mensuales establecidas en el Capítulo IX como si la prestación de servicios se realizara a tiempo completo. En el supuesto de realización efectiva de dos períodos horarios, la Empresa abonará por cada día en que el trabajador efectivamente los realice, la cantidad establecida en el Anexo I para este concepto, que incluye la parte proporcional del abono del descanso semanal así como la parte proporcional de las pagas extraordinarias de Julio y Navidad, correspondiente a este concepto. Dado que esta cantidad cubre la realización de dos periodos horarios es incompatible con el plus de jornada fraccionada. Asimismo, cuando la realización de los períodos horarios impidan la utilización del transporte colectivo en Aeropuertos y Zonas Industriales percibirán la cuantía establecida en el artículo 89 como compensación por transporte. Los trabajadores que realicen dos períodos horarios cuya interrupción sea igual o inferior a dos horas, percibirán la gratificación de dieta por comida establecida en el artículo 128. En el caso de que concurra la compensación por transporte y la dieta, el trabajador podrá optar por uno u otra, Exclusivamente, para el personal destinado en los Centros de Trabajo de los Aeropuertos, que realicen dos períodos horarios en los que la interrupción de los mismos sea superior a dos horas, el trabajador percibirá la cantidad que se indica en el Anexo I por día efectivamente trabajado, que cubre a tanto alzado los conceptos de dieta y transporte. La cantidad anteriormente citada se verá incrementada, en las cuantías reflejadas en el anexo I, para los Aeropuertos de Las Palmas, Tenerife Sur, Oviedo y Murcia, siempre y cuando se acredite que el lugar de residencia habitual diste más de 20 km del Centro de Trabajo para el caso del Aeropuerto de Las Palmas y, más de 25 km para los Aeropuertos de Tenerife Sur, Oviedo o Murcia. En caso contrario, se percibiría la cantidad indicada en el Anexo I, con carácter general se establece en este párrafo.

Si el trabajador realiza un solo período horario y éste comienza entre las 06,00 y las 06,55 horas, percibirá la cantidad de establecida en el anexo I para el transporte de madrugue, por día trabajado en ese horario como compensación por transporte en los supuestos en los que la Empresa no facilite el mismo. Igualmente percibirá la cantidad establecida en el Anexo I para la dieta de madrugue, por día trabajado en este período como compensación económica adicional en concepto de dieta de madrugue, establecida en el artículo 89 del Convenio Colectivo. Asimismo, si el trabajador realiza un solo período horario y éste comienza entre las 03,00 y las 05,59 horas percibirá las cantidades según lo establecido en el párrafo anterior y se incrementará la citada dieta de 'madrugue' en la cantidad que se establece en el anexo I, por día trabajado en este período horario. En el caso de que la jornada diaria del trabajador se efectúe en dos períodos horarios y uno de ellos comience entre las 06,00 y las 06,55 horas, percibirá, además de lo que en cada caso corresponda según lo establecido en este artículo, la cantidad establecida en el anexo I, por día trabajado en este horario, como compensación económica adicional en concepto de dieta de madrugue'. SÉPTIMO.-El III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos -handling- (BOE núm. 255, de 21 de octubre de 2014), de aplicación, en el artículo 73, que recoge las normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, apartado D establece lo siguiente: 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el convenio colectivo o acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1.La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables.

En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En cuanto al complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones. 2.Antigüedad del trabajador o trabajadora (...)'. OCTAVO.- El convenio colectivo de Groundforce (BOE núm. 212 de 4 de septiembre de 2015) no prevé la jornada irregular de trabajo. NOVENO.-Se ha agotado la vía conciliatoria previa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la doña Erica con la oposición de GROUNDFORCE ALC 2015 UTE. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la letrada designada por doña Erica , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche que desestimó la demanda presentada frente a la empresa Grounforce ALCE 2915 UTE (del grupo Globalia Handling, SAU) en la que solicitaba que se le reconociera el derecho a percibir la cantidad anual de 6.971,46 euros en concepto de garantía ad personam, así como a cobrar por ese mismo concepto la cantidad de 4.063,40 euros como diferencia entre lo abonado por la empresa y lo que debería haber percibido en el año 2016.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que se modifiquen los hechos que la sentencia declara probados en los ordinales segundo y quinto, para los que se propone la siguiente redacción: 1º) Hecho segundo: '

SEGUNDO.-'En las retribuciones correspondientes los meses de Enero a Diciembre de 2015, ya fuere en la nomina mensual o en la de atrasos, la trabajadora percibio de la empresa Iberia bajo los conceptos de gratificacion plus jornada irregular y plus jornada irregular diaria las cantidades que se reflejan en las nominas aportadas como docum. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora y nº 2 del ramo de prueba de la demandada y cuadro resumen de percepciones como documento nº 3, que se tienen por reproducidas y que por lo que se refiere a la gratificacion plus jornada irregular asciende a 187,69 E. x 12 mensualidades = 2.252,8 E.'copiar con letra arial 10 lo acotado en el folio 9 vuelto y 10 del escrito de recurso'.

La petición se rechaza por innecesaria e irrelevante, toda vez que la referencia que se hace en la sentencia a los documentos permite que esta Sala los pueda examinar en su integridad.

2º) Hecho quinto: '

QUINTO.-'La trabajadora percibio de Iberia, por el periodo trabajado de Enero a Diciembre de 2015 la cantidad total de 30.460,63 €., de los cuales, 23.064,84 €. corresponden a Salario Base, Plus Antiguedad, Gratificacion Adicional, Complemento Transitorio, Prima Productividad, Plus Area, Plus Asistencia, Complemento Antiguedad, Gratificacion Transporte Laboral, Paga Extra de Julio, Paga Extra de Diciembre y Paga Extra de Abril, 2252,28 €. corresponden a Gratificacion de Jornada Irregular, 1415 €. corresponden a Plus de Jornada Irregular, 723,05 corresponden a Plus Salida de Aviones (la totalidad de estos conceptos asciende a 27.455,17 €.) y 3005,46 corresponde a conceptos variables. Ha percibido de Groundforce, por el trabajo prestado entre enero a diciembre de 2016, la cantidad total bruta de 27.169,42 €., de los cuales 23.440,88 €.

corresponden a Salario Base, Complemento de Puesto, Plus Transporte, Plus Ad Personam, Plus Actividad Coordinador, Paga Extra de Julio, Paga Extra de Junio y Paga Extra Diciembre y 3728,54 E. corresponden a variables'.

Esta petición sí que se acepta pues el texto que se pretende introducir resulta de los documentos invocados, de los que resulta que en el periodo de enero a diciembre de 2015 la demandante percibió de Iberia un total de 30.460,63 euros y no de 26.070,03 euros como se dice en la sentencia.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción por aplicación indebida de lo previsto en el artículo 73,d) pfos. 1 y 4) del III convenio colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos. Argumenta la recurrente que la magistrada de instancia excluye del cómputo de los conceptos fijos de Iberia el plus de jornada irregular percibido en dicha compañía en el año 2015 y que dicha decisión es incorrecta, pues se trata de un concepto salarial cuyo devengo se produce de forma fija y periódica, retribuyendo la jornada que el trabajador venía realizando.

Concluye que el hecho de que en el Convenio Colectivo de Groundforce no venga contemplada la jornada irregular no puede implicar, per se, la denegación del derecho, toda vez que se retribuye una modalidad de tiempo y, por tanto, debe incluirse dentro de los conceptos fijos retribuidos por Iberia al demandante en los doce meses anteriores a la subrogación.

Con carácter subsidiario, solicita que se le abonen 1.876,24 euros en concepto de diferencia entre lo percibido de la empresa demandada y lo que percibió en el año anterior de Iberia, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73.d.1 del convenio colectivo de handling, la empresa cesionaria viene obligada a respetar como garantía ' ad personam' la percepción económica bruta anual que venía percibiendo la trabajadora en la anterior empresa'.

2. Cuestión idéntica a la suscitada en este motivo, si bien que referida a otros trabajadores, ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en sentencias de 28 de noviembre de 2017 (rs.499/2017), 23 de mayo de 2019 (rs. 2193/2018) y 15 de octubre de 2019 (rs. 3919/2018) que son firmes, por lo que procede seguir el criterio expuesto en ellas por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley. Así, en la primera de ellas se razona lo siguiente: 'La controversia se centra por tanto en interpretar lo dispuesto en el art. 73.D.1 del citado convenio y su aplicación al supuesto de autos.

Dispone el precepto que: 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1.- La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonaría al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que se retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones'.

(...) percepción económica bruta anual, estará condicionada, como a continuación se expone a que el trabajador, realice las mismas variables. Será en este caso y no en otro cuando la empresa cesionaria abonará al actor las diferencias que resultaren entre la retribución bruta anual de la empresa cedente, y la retribución bruta anual de la empresa cesionaria.

La Sala entiende por variables al conjunto de conceptos retributivos cuyo abono depende de su realización en determinadas condiciones (véase plus dieta, plus jornada irregular, plus de nocturnidad...) y en la cuantía que expresamente corresponda abonar conforme a las previsiones del convenio. Esto es: respetando el precio que por dichos conceptos se abonaban en la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla y abonando el resto si lo hubiere, al precio vigente en la nueva empresa.

Si ello es así, es decir, si se condiciona el abono de la retribución bruta anual a la realización de las mismas variables, no es posible, como así pretende el actor, incluir en la retribución fija que venía percibiendo, conceptos que no se consideran como tales, y cuyo abono se vincula expresamente a la prueba de su realización. Así se expone por la empresa, que entiende que conceptos tales como el plus de jornada irregular, plus de salida de aviones y plus de asistencia, dependen de la concreta actividad realizada por el trabajador.

Y así se confirma de la lectura del Convenio Colectivo de Iberia que se dice conculcado, que sólo reconoce como retribuciones fijas el sueldo base, la prima de productividad y las pagas extraordinarias, denegando tal estatus a otros conceptos distintos a los ya aludidos.

Es cierto que el precepto convencional no distingue entre retribución fija y variable cuando habla de retribución bruta pero insistimos en que condiciona expresamente el abono de esta última a la realización de las mismas variables.

Y ocurre que en el supuesto que ahora enjuiciamos, el actor no ha conseguido acreditar que las variables que reclama (ni las incluidas en la parte fija de la retribución como pretende, ni las variables en sí), hayan sido ejecutadas.

(...) Estimar la tesis del recurrente, comparando como así ha sido estimado por el Juez a quo, la retribución bruta anual entre una empresa y otra, sin tener en cuenta las variables realizadas, supondría tratar de imponer a la empresa entrante el sistema retributivo de la anterior, sin tomar en consideración las concretas vicisitudes a que el precepto condiciona la equiparación salarial.' En esta misma línea en la sentencia de 23 de mayo de 2019 se dice que: 'Prevé el artículo 73.D.1 del citado convenio colectivo sectorial que 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen'.

La simple lectura del precepto reproducido permite concluir que la empresa cesionaria (en esta caso la demandada) sólo está obligada a respetar a los trabajadores subrogados la retribución que percibían en la empresa cedente 'en caso de realizar las mismas variables'. (...) el plus de jornada irregular lo percibía el demandante en la empresa cedente (IBERIA) por estar 'adscrito a la jornada irregular' pero que en GROUNDFORCE ALIC 2015 UTE no realiza dicha jornada. Por tanto, como concluye acertadamente el magistrado de instancia, dicho complemento salarial no debe computar para calcular la percepción económica bruta anual que debe garantizar la empresa demandada'.

3. La aplicación de estos criterios al presente supuesto nos conduce a desestimar los dos motivos del recurso interpuesto por doña Erica habida cuenta del carácter variable y no fijo del plus de jornada irregular.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche de fecha 5 de septiembre de 2018 (autos núm. 240/2017); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0030 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.