Sentencia SOCIAL Nº 2909/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 54/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000054/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Javier Lluch Corell, presidente
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002909/2019
En el recurso de suplicación 000054/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-10-2018, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA, en los autos 000851/2017, seguidos sobre cantidad, a instancia
de Dª. Lidia defendida por ñla Letrado Dª. Maria Yolanda Jimenez Fernandez, contra FONDO DE GARANTIA
SALARIAL y SWISSPORT SPAIN, S.A. (anteriormente SWISSPORT SPAIN S.A.) defendida por la Letrado Dª.
Paloma Muñoz Argumañez, y en los que es recurrente Lidia , ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./
Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMOla demanda interpuesta por Dª Lidia contra SWISSPORT HANDLING SA ( anteriormente SWISSPORT SPAIN SA), ABSOLVIENDO a la empresa demandada de las pretensiones deducidas de contrario'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La trabajadora actora, Dª Lidia , cuyas demás circunstancias obran en la demanda, vieneprestado sus servicios por orden y cuenta de la empresa SWISSPORT HANDLING SA ( anteriormente SWISSPORT SPAIN SA), -con CIF A-82553777 -, con antigüedad reconocida de 30-5-2007, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de Agente administrativo y percibiendo un salario bruto mensual con prorratas de 1.352,54 euros, siendo de aplicación a la relación el Convenio Colectivo del Sector del Handling. 2.- La actora que inició la prestación de servicios en la indicada fecha con la empresa ENFORTECE CARGO SLU fue subrogada por SWISSPORT HANDLING SA ( anteriormente SWISSPORT SPAIN SA) con fecha 1-1- 2016. 3.- La actora desde 2015 disfrutaba de reducción de jornada por guarda legal, realizando una jornada de 36 horas semanales, con un grado de ocupación ( nóminas aportadas) de 89,51% de la jornada. En la empresa SWISSPORT HANDLING SA (anteriormente SWISSPORT SPAIN SA) realiza un 87,50% de la jornada (nóminas aportadas). 4.- La actora comenzó a percibir el concepto 8270 Plus actividad R en su nómina de abril de 2015 y por un importe variable, percibiendo hasta entonces los conceptos 8000 Salario base y 8112 Plus Ad Personam. (Nóminas obrantes en autos. 5.- Computando los conceptos salario base, plus ad personam y plus actividad (o función) percibidos por la actora en 2015 y el total percibido por los conceptos salario base, plus dieta manutención, plus mantenimiento vestuario, plus disponibilidad y plus complemento transporte por la actora de la SWISSPORT HANDLING SL desde enero de 2016, la actora tendría pendiente de abono de la demandada diferencias en concepto plus ad personam correspondientes al período enero de 2016 a agosto de 2018 por un importe total de 2.657,84 euros, conforme al concreto desglose que obra en el cálculo aportado por la actora e incorporado al acta de juicio que se da por reproducido. 6.- Computandolos conceptos salario base yplus ad personam y extras percibidos por la actora en 2015 y con arreglo a una jornada de 89,51% y el total percibido por los conceptos salario base/extras,plus dieta manutención, plus mantenimiento vestuario, plus disponibilidad y plus complemento transporte, garantías personales fijas (y además en el primer año regularización progresión y regularización ad personam) por la actora de la SWISSPORT HANDLING SL desde enero de 2016 y con arreglo a una jornada del 87,5 %, la actora habría percibido una cantidad superior a la garantizada convencionalmente; todo ello según resulta de los concretos cálculos que obran al documento n.º 49 de la empresa que se dan por reproducidos a los efectos oportunos. 7.- Obra en autos como documento n.º 1 de la demandada acta de la comisión paritaria del Convenio de Handling, de 8-2-2016 que en el apartado ruegos y preguntas dice: Se plantea la problemática del denominado plus de función, que con motivo de la subrogación deja de .percibirse por algunos trabajadores al pasar subrogados, entendiendo la Comisión que sin perjuicio del carácter funcional de este concepto, en los casos en que se haya consolidado total o parcialmente por establecerlo asíel convenio de la empresa cesionaria, su cuantía debe pasar a la garantía ad personam. 8.- Por su parte el Convenio Colectivo de GROUNDFORCE CARGO SLU, establecía en cuanto al Plus de actividad: Remunera la realización de funciones complementarias a su puesto de trabajo dentro de un. mismo área funcional. A tal efecto comprende las funciones de conductor, coordinador final y operario especialista Art. 88. PLUS DE ACTIVIDAD.

El plus de actividad se abonará durante el tiempo que dure La realización de la misma. Con el objetivo de potenciar la profesionalidad de los trabajadores que realizan estas actividades se acuerda que si el trabajador dejará de realizar La actividad por decisión de la empresa consolidaría una parte de la cantidad percibida por dicha actividad, en concepto de Plus Personal Compensable Absorbible, de. acuerdo con el siguiente baremo.: -Si el cese de. la actividad se produce después de 2 años realizando la misma consolidará un 25% del importe que viniera percibiendo. -Si el cese de la actividad se produce después de 4. años realizando la misma consolidará un 40% del importe que viniera percibiendo. Si el trabajador que hubiera cesado en la actividad volviera a desempeñar esa misma u otra de las recogidas en el presente convenio, la cantidad que ha consolidado de acuerdo con el párrafo anterior, se considerara parte de la que le correspondiera por la nueva actividad a realizar. (Documento n.º 2 de la demandada). 9.- En fecha 2-10-2017se celebró acto de conciliación entre laactoray lasdemandadas en virtud de papeleta presentada en fecha 1-8-2017, resultando sin efecto/ sinavenencia. En fecha 4-10-2017 se presentó la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Lidia impugnandose por la Mercantil demandada. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la letrada designada por Dª. Lidia la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia que desestimó la demanda presentada contra la empresa Swissport Handling, S.A., en la que se solicitaba que se condenara a la demandada a que le abonara la cantidad mensual de 97,51 euros por la diferencia entre lo percibido y lo que, a su entender, debió percibir en concepto de complemento ad personam.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se dice redactado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) porque se considera que la sentencia es incongruente 'al no resolver un punto litigioso', pero sin embargo ni en el texto del motivo ni en el suplico del escrito se solicita que se declare la nulidad de la sentencia, por lo que difícilmente este primer motivo del recurso podría ser estimado.

En todo caso, no compartimos la denuncia de incongruencia que se alega por el recurrente porque la sentencia resuelve la cuestión esencial sobre la que discrepan las partes que constituye el objeto del proceso y de la reclamación de la demandante, cual es si la empresa Swissport Handling, S.A. viene obligada a abonar a la Sra.

Lidia el plus de función o plus de actividad que venía percibiendo antes de que esa empresa se subrogara en su contrato de trabajo. Es decir, no se trata de determinar en abstracto qué conceptos se han de tener en cuenta para el cálculo del complemento ad personam, como parece querer decir la recurrente, pues ello sería tanto como elevar una consulta al órgano judicial, sino determinar si la empresa demandada debe ser condenada a abonar la cantidad mensual de 97,51 euros, que se traduce en 2.657,84 euros correspondientes al periodo enero de 2016 a agosto de 2018, que se reclama en este procedimiento por el concepto plus función o plus actividad. Y sobre esta cuestión es sobre la que se pronuncia la sentencia desestimando la pretensión de la demandante, lo que nos lleva a rechazar este primer motivo del recurso.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 73 D), punto 1 del III convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos. Se argumenta por la recurrente que la interpretación que hace la sentencia recurrida de ese precepto es restrictiva 'ya que las condiciones laborales (...) que forman parte de 'ad personam' son pluses fijos que venían percibiendo los trabajadores en la empresa Groundforce y que cobran todos los meses, sin necesidad que se hayan consolidado, y por ello deben formar parte del 'ad personam'.

2. Cuestión idéntica a la suscitada en este motivo, si bien que referida a otros trabajadores, ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en sentencias de 28 de noviembre de 2017 (rs.499/2017), 23 de mayo de 2019 (rs. 2193/2018) y 15 de octubre de 2019 (rs. 3919/2018) que son firmes, por lo que procede seguir el criterio expuesto en ellas por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley. Así, en la primera de ellas se razona lo siguiente: 'La controversia se centra por tanto en interpretar lo dispuesto en el art. 73.D.1 del citado convenio y su aplicación al supuesto de autos.

Dispone el precepto que: 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1.- La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonaría al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que se retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones'.

(...) percepción económica bruta anual, estará condicionada, como a continuación se expone a que el trabajador, realice las mismas variables. Será en este caso y no en otro cuando la empresa cesionaria abonará al actor las diferencias que resultaren entre la retribución bruta anual de la empresa cedente, y la retribución bruta anual de la empresa cesionaria.

La Sala entiende por variables al conjunto de conceptos retributivos cuyo abono depende de su realización en determinadas condiciones (véase plus dieta, plus jornada irregular, plus de nocturnidad...) y en la cuantía que expresamente corresponda abonar conforme a las previsiones del convenio. Esto es: respetando el precio que por dichos conceptos se abonaban en la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla y abonando el resto si lo hubiere, al precio vigente en la nueva empresa.

Si ello es así, es decir, si se condiciona el abono de la retribución bruta anual a la realización de las mismas variables, no es posible, como así pretende el actor, incluir en la retribución fija que venía percibiendo, conceptos que no se consideran como tales, y cuyo abono se vincula expresamente a la prueba de su realización. Así se expone por la empresa, que entiende que conceptos tales como el plus de jornada irregular, plus de salida de aviones y plus de asistencia, dependen de la concreta actividad realizada por el trabajador.

Y así se confirma de la lectura del Convenio Colectivo de Iberia que se dice conculcado, que sólo reconoce como retribuciones fijas el sueldo base, la prima de productividad y las pagas extraordinarias, denegando tal estatus a otros conceptos distintos a los ya aludidos.

Es cierto que el precepto convencional no distingue entre retribución fija y variable cuando habla de retribución bruta pero insistimos en que condiciona expresamente el abono de esta última a la realización de las mismas variables.

Y ocurre que en el supuesto que ahora enjuiciamos, el actor no ha conseguido acreditar que las variables que reclama (ni las incluidas en la parte fija de la retribución como pretende, ni las variables en sí), hayan sido ejecutadas.

(...) Estimar la tesis del recurrente, comparando como así ha sido estimado por el Juez a quo, la retribución bruta anual entre una empresa y otra, sin tener en cuenta las variables realizadas, supondría tratar de imponer a la empresa entrante el sistema retributivo de la anterior, sin tomar en consideración las concretas vicisitudes a que el precepto condiciona la equiparación salarial.' En esta misma línea en la sentencia de 23 de mayo de 2019 se dice que: 'Prevé el artículo 73.D.1 del citado convenio colectivo sectorial que 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen'.

La simple lectura del precepto reproducido permite concluir que la empresa cesionaria (en esta caso la demandada) sólo está obligada a respetar a los trabajadores subrogados la retribución que percibían en la empresa cedente 'en caso de realizar las mismas variables'. (...) el plus de jornada irregular lo percibía el demandante en la empresa cedente (IBERIA) por estar 'adscrito a la jornada irregular' pero que en GROUNDFORCE ALIC 2015 UTE no realiza dicha jornada. Por tanto, como concluye acertadamente el magistrado de instancia, dicho complemento salarial no debe computar para calcular la percepción económica bruta anual que debe garantizar la empresa demandada'.

3. La aplicación de estos criterios al presente supuesto nos conduce a desestimar el recurso interpuesto en nombre de doña Lidia pues se declara probado en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, 'Computando los conceptos salario base y plus ad personam y extras percibidos por la actora en 2015 y con arreglo a una jornada de 89,51% y el total percibido por los conceptos salario base/extras, plus dieta manutención, plus mantenimiento vestuario, plus disponibilidad y plus complemento transporte, garantías personales fijas (y además en el primer año regularización progresión y regularización ad personam) por la actora de la SWISSPORT HANDLING SL desde enero de 2016 y con arreglo a una jornada del 87,5 %, la actora habría percibido una cantidad superior a la garantizada convencionalmente'. Y, además, porque como se dice en la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 3992/2018, lo que retribuye el plus controvertido son las especiales funciones y condiciones del puesto de trabajo que venía desempeñado la demandante.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Lidia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia de fecha 18 de octubre de 2018 (autos núm. 851/2017); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0054 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.