Sentencia SOCIAL Nº 2909/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1315/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0003355
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001315 /2019 -IG
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000833 /2018
RECURRENTE/S D/ña Bernabe
ABOGADO/A: AGUSTIN MANUEL RAMOS PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE)
ABOGADO/A: GLORIA ZUÑIGA RIAL
PROCURADOR: JULIO JAVIER LOPEZ VALCARCEL
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRª Dª MARÍA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001315/2019, formalizado por el Letrado D. Agustín M. Ramos Pérez,
en nombre y representación de D. Bernabe , contra la sentencia número 2/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES
0000833/2018, seguidos a instancia de D. Bernabe frente al CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE),
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARÍA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bernabe presentó demanda contra el CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 2/2019, de fecha ocho de enero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El actora presta servicios para el Concello desde el 14-4-03 según contratos que constan en autos y que se dan por reproducidos como oficial 1ª grupo 8.

SEGUNDO.- En fecha de 18-12-09 el demandante es reconocido como trabajador indefinido.

TERCERO .- Desde el 3-1-02 el demandante prestó servicios en la Oficina Municipal de Información Xuvenil, Xuventude e Voluntariado tramitando el carnet Xoven o información al público. Desde el 8-1-16 prestó servicios en la Biblioteca de 10 a 13.30 y de 17 a 20.30 horas de lunes a viernes elaborando y entregando carnets de socio, entrega y recogida de libros, traslado de documentación, distribución y envío de correspondencia, registro de personal, atención al público y usuarios tanto personal como telefónica.

CUARTO.- En fecha 22-12-16, 2-2-17, 17-2-17, 8-9-17 y 21-12-17 el demandante presentó escrito que consta en autos y que se da por reproducido. En fecha de 24-7-18 presentó reclamación previa solicitando que se le reconociera la categoría profesional de Auxiliar de biblioteca y que era trabajador indefinido no fijo que fue desestimada el 30-7-18 dictándose sentencia por el Juzgado de lo social nº2 de Orense en fecha 26-11-18 que consta en autos y que se da por reproducido al constar en autos.

QUINTO.- En fecha de 21-12-17 se aprueba la RPT. El 17-2-18 el demandante presenta alegaciones y el 23-5-18 se aprueba definitivamente y se publica en el BOP el 12-6-18. El 9-7-18 el demandante interpone recurso de reposición que se desestima el 2-8-18. El 19-11-18 se presenta demanda contencioso-administrativo.

SEXTO.- El 30-8-18 se acuerda adscribir al demandante al puesto de Conserje encargado de Instituciones culturales con efectos de 1-10-18 y se notifica al demandante el 11-9-18 que interpone recurso el 10-10-18. El 7-11-18 se dicta orden de servicio que consta en autos y que se da por reproducido. Se presentó demanda ante el decanato el 5-12-18.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la excepción de caducidad, debo desestimar la demanda presentada por Bernabe frente al CONCELLO DE CARBALLIÑO.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Bernabe formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/03/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21/06/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo por apreciar la excepción de caducidad de la acción, se alza el actor en suplicación, con un motivo de revisión fáctica, seguido por un motivo de censura jurídica para terminar con un motivo de nulidad de actuaciones.

La materia litigiosa no es susceptible de recurso, - artículo 138.6 LRJS -, salvo que la medida sea colectiva, o se reclamen daños y perjuicios superiores a 3.000 euros, - artículo 138.7 LRJS - o se afecten derechos fundamentales; y esto último es lo que concurre en este caso.



SEGUNDO.- Con amparo en el ap.b) del art.193 LRJS se solicita revisión del ordinal sexto, para que se indique que el recurso de reposición de 10-10-18 no ha sido resuelta expresamente por el Concello, lo que se deniega al tratarse de un hecho 'negativo' que pretende precisamente fundarse en la ausencia de resolución entre la prueba documental; y ello sin perjuicio de que la omisión en la sentencia de tal hecho como positivo pueda, lógicamente, tener trascendencia al argumentar en censura jurídica.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica, con correcto amparo procesal, se denuncia infracción de los arts.59 y 41 ET , para -en contra del orden procesal correcto establecido legalmente- a continuación, denunciar por la vía del ap.a) infracción del art.69 LRJS en relación con el art.24 CE . En ambos casos y desde distintos prismas se incide en la inexistencia de la caducidad de la acción, debiendo comenzarse el análisis por el motivo de nulidad.

Se argumenta, en síntesis, que el actor interpuso recurso de reposición el 10-10-18, dentro del plazo del mes que prevé el art.124.1 de la Ley 31/1995 siendo el plazo máximo para dictar y notificar la resolución de un mes (ap.3 del citado art.124) y que el Concello no dictó resolución expresa, por lo que no puede correr el plazo de caducidad. A ello se opone el Concello demandado, argumentando que el acto de 30-8-18 pone fin a la vía administrativa, conforme al art. 114.1 c) Ley 31/2015 , siendo potestativo el recurso de reposición interpuesto, por lo que no interrumpe el plazo de caducidad.

El Art. 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: ' 1. Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber interpuesto reclamación previa a la vía judicial social, o, en su caso, haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.

En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos o de la reclamación administrativa previa que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso o reclamación que proceda.

2. Notificada la denegación de la reclamación o transcurrido un mes sin haber sido notificada la misma, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la presentación de la reclamación o de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada.

3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, si bien la interposición de la reclamación previa suspende el plazo de caducidad, en los términos del artículo 73'.

Como es sabido, la Ley 39/2015 suprimió la exigencia de reclamación administrativa previa para demandar a las entidades públicas (dejando a salvo las demandas en materia de Seguridad Social), sustituyéndola por la exigencia de agotamiento de la vía administrativa previa por la 'escasa utilidad práctica que aportaban a los administrados' (Exposición de Motivos).

Aún cuando Preciado Domènech, distinguiendo entre 'acto administrativo' y 'acto de la Administración', argumenta que se exige únicamente el agotamiento de la vía administrativa 'cuando así proceda' ( art. 69.1 LRJS ) para los actos sujetos al derecho administrativo, cuando no sea así, la Administración actuará como un empleador privado y, consecuentemente, su actuación deberá someterse a conciliación previa de conformidad con el art. 63 LRJS , la doctrina de forma muy mayoritaria -en posición que compartimos-, entiende que la desaparición de la reclamación previa no implica automáticamente que estas situaciones se equiparen a las de un empleador privado, pues continúan siendo actos emanados de un empleador público y, por ello, sometidos al art. 69 LRJS .

El inciso 'cuando así proceda' (ex art. 69.1 LRJS ) debe interpretarse, en la remisión a las normas procedimentales administrativas (al art. 114 Ley 39/2015 ), a su exigencia tan solo en aquellos supuestos de un acto con incidencia laboral que la Administración ha dictado y que no pone fin a esta vía; sin embargo, con carácter general, los actos de las Administraciones públicas adoptados por el órgano competente en materia laboral agotan la vía administrativa y, consecuentemente, son impugnables directamente en vía judicial. En el caso de la administración local -que es el de litis- el órgano competente para ejecutar los actos inherentes a la condición de empleador es el Alcalde ( art. 21.1.h Ley 7/1985 ), cuyos actos agotan la vía administrativa por no tener superior jerárquico ( art. 114.1.c Ley 39/2015 ) y porque así lo dispone una norma con rango legal ( art. 114.1.g Ley 39/2015 en relación con art. 52.2.a Ley 7/1985 ).

En consecuencia, y conforme al art.69.3 LRJS tal y como señala la sentencia de instancia, el plazo de caducidad, debía comenzar a computarse desde la notificación de la resolución que agotaba la vía administrativa, sin que la interposición de un recurso meramente potestativo, como es el de reposición pueda interrumpir el plazo de 20 días hábiles.

En razón de lo expuesto, no se produce la infracción denunciada.



CUARTO.- Mantiene el recurrente en su motivo de censura jurídica que el plazo de caducidad debe computarse desde el 7-11-2018 pues con la Orden de servicio cuando de forma efectiva se modifican sus funciones y que la resolución de la Alcaldía había sido recurrida.

Conforme al art.138 LRJS 'La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes'; ello debe ser puesto en relación con la previsión del art.41 ET que establece que 'La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.' Por lo tanto resulta evidente la previsión del legislador de que el plazo de caducidad comience a contar desde la notificación de la decisión empresarial careciendo de trascendencia la fecha en que se ejecute (que debe obligadamente ser posterior). En este caso, la decisión se adopta a través de la resolución de la Alcaldía (órgano competente, como antes señalamos) de agosto de 2018 notificada el 11-9-18, fecha esta última que constituye el dies a quo para el cómputo de los 20 días hábiles; la Orden de servicios es meramente ejecutiva de un acto -el del Alcalde- que había causado estado en vía administrativa.

En consecuencia, también este motivo debe fracasar y con ello el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Bernabe , contra la Sentencia de 8 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Ourense , en autos 833/2018 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, que confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.