Sentencia Social Nº 2909, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11 de Julio de 2000

Fundamentos

DOÑA MARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LOSOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 2909/00

SGP

ILMO. SR. D. JOSE Mª CABANAS GANCEDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

A Coruña, a once de julio de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 2909/00 interpuesto por la empresa V …PROMOTIONS. S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de A Coruña siendo Ponente el ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LOPEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por DON ANGEL A. A en reclamación de DESPIDO siendo demandado la empresa V..PROMOTIONS. S.A. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 156/00 sentencia con fecha cuatro de abril de dos mil por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor D. Angel Antonio Al viene prestando sus servicios para la empresa "V..Promotions SA" desde el 6-9-99 con la categoría profesional de comercial y debiendo percibir un salario mensual de 72.600 pesetas con inclusión de prorrateo de pagas extras./ SEGUNDO.- el contrato de trabajo firmado entre actor y empresa demandada es de fecha 6-9-99, el cual se reproduce siendo de duración determinada en su modalidad de obra o servicio determinado y siendo su objeto realizar la promoción del complejo "O..Club situado en la Costa del Sol (Málaga)./ TERCERO.- La empresa comunicó al actor carta fechada el 7-2-2000 de "preaviso fin de servicio" en el sentido siguiente: "A todos los efectos a D. Angel A. A , con D.N.I. núm.  que con fecha 7 de febrero de 2000 tendrá lugar la extinción de su contrato de trabajo celebrado en esta empresa en fecha 6 de septiembre de 1999. siendo la causa de dicha extinción "Fin de Servicio para el cual fue contratado"./ CUARTO.- El actor realizaba también la promoción de otros complejos aparte del especificado en el contrato./ QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores./ SEXTO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 23-2-2000 con el resultado de sin efecto".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor DON ANGEL A contra la empresa V..PROMOTIONS S.A. debo declarar v declaro improcedente el despido efectuado por la empresa, condenando a ésta a que, en un plazo de CINCO DIAS. opte entre la readmisión inmediata de la actora, en las mismas condiciones existentes con anterioridad o al abono de una indemnización de 45.375 pesetas más en ambos casos el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido Basta la notificación de la presente resolución y que asciende a 2.420 pesetas/día".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre la empresa demandada la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos y declaró la decisión patronal de extinguir el contrato del actor como constitutiva de despido improcedente, solicitando la revocación de la misma y absolución de las pretensiones en su contra ejercitadas para lo cual al amparo del art. 191.b) L.P.L. Insta la revisión de los hechos declarados probados al objeto de que en el ordinal primero se substituya el salario que se tija en dicha resolución por el de " 64.965 ptas.", cita en apoyo de tal pretensión los documentos obrantes a los folios 16 al 20, ambos inclusive, de los autos consistentes en hojas de salarios.

Se admite la revisión postulada por cuanto el salario que se pretende es el que el actor vino percibiendo durante la relación laboral, al que ha de estarse como regla general, sin que quepa atender al razonamiento del juzgador de instancia (Fdto 2°) que admitiendo que la jornada del actor era del 55%, del sector aplica dicho porcentaje al salario que fija el actor en demanda de 132000 ptas., salario que carece de toda apoyatura pues el mas aproximado a tal importe es el de la categoría de jefe de equipo de encuestas, coordinador etc. categoría que el actor ni siquiera pretende, por lo que habiendo sido retribuido conforme a la categoría de visitador cobrador, dentro del grupo 11 de Administrativos, tal porcentaje ha de aplicarse sobre el salario de 101.294 ptas. fijado colectivamente a dicha categoría, por lo que se accede a la modificación.

SEGUNDO.- En sede jurídica con cita del art. 191.c) L.P.L., se pretende el examen del derecho aplicado mas no se cita precepto alguno como infringido consistiendo el motivo en la critica del hecho declarado probado cuarto, mas sin que por la vía procesal adecuada se haya instado su supresión o modificación, por lo que el defectuoso planteamiento del motivo implicaría de por sí el rechazo del motivo; no obstante, pudiendo deducirse -de las expresiones vertidas en la argumentación -, que se esta denunciando la aplicación indebida del art. 15.3 LET y art. 9.2 del RD 2546/94 en relación con el art. 55 y 56 LET, el motivo debe decaer en su parte esencial esto es que la decisión patronal constituye un despido improcedente por cuanto el contrato para obra o servicio determinado exige la identificación concreta de la obra y destinar al trabajador exclusivamente a prestar servicios en la misma con exclusión de cualquier otra consecuentemente si se destina al productor a trabajar en otras obras la contratación temporal ha de ser calificada de fraudulenta por ausencia de la causa que la permite y por tanto el efecto inmediato es la consideración de indefinido del contrato así celebrado, por ello la pretensión patronal de extinguirlo en base a la finalización de la obra para la cual formalmente fue contratado, constituye despido improcedente conforme al art. 55.4 LET, por lo que no infringe la resolución recurrida dichos preceptos.

Establecido lo anterior y dada la admitida revisión fáctica propuesta por la parte recurrente, se produce la infracción del art. 56.1-a) LET en cuanto al cálculo de la indemnización así como al importe diario de los salarios de tramitación, por cuanto fijado el salario del actor en 64.965 ptas. mes, el salario diario a efectos de la indemnización y salarios de tramite ha de ser el de 2.165 ptas. día y por tanto la indemnización se fija en 40.593 ptas. con lo que se estima en parte el recurso reduciendo el importe indemnizatorio, así como los salarios de trámite en atención a lo razonado.

TERCERO.- Una vez firme esta resolución, devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir y dese a la consignación efectuada el destino legal una vez reducida al importe resultante del contenido de esta resolución, con devolución al recurrente de la diferencia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 201 L.P.L. y concordantes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por V..PROMOTIONS S.A. contra la sentencia dictada el 4/4/2000 por el Juzgado de lo Social N°2 de A Coruña en autos N° 156-2000 sobre despido, seguidos a instancias de ANGEL A. A contra la recurrente, y con revocación parcial de dicha resolución, fijamos el importe de la indemnización correspondiente al actor en 40.593 ptas. y el importe de los salarios de tramitación a razón de 2.165 ptas. día, desestimando en el resto dicho recurso, se confirma parcialmente la resolución recurrida.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir y dese a la consignación efectuada el destino legal una vez reducida al importe resultante del contenido de esta resolución con devolución al recurrente de la diferencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmarnos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencio de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a once de julio de dos mil.