Sentencia Social Nº 291/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6028/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0006028/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00291/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003

C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27

N.I.G:28079 34 4 2011 0050542,MODELO:40225

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0006028 /2011

Materia:MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s:Nazario

Recurrido/s:LINEA INDUSTRIAL DE PASTELERIA SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0000771 /2010 DEMANDA 0000771 /2010

Sentencia número: 291/12-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID, a treinta de Marzo de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 6028/2011, formalizado por el Letrado D. Luis García Moreno, en nombre y representación de D. Nazario , contra la sentencia de fecha 29-06-11, dictada por JDO . DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID en sus autos número 771/2010, seguidos a instancia de LINEA INDUSTRIAL DE PASTELERIA SA frente a D. Nazario , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS en reclamación por recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Datos profesionales y personales del trabajador: D. Nazario , nacido el NUM000 .1971, prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa demandante, dedicada a la actividad de comercio al por menor de pan y productos de panadería y confitería, con categóría de oficial segunda y antigüedad de 16.09.1996.

SEGUNDO. Datos relativos a la enfermedad profesional, y medidas preventivas adoptadas: . -

I. La empresa demandante tiene concertado el servicio de prevención de riesgos con Sermepresa que en abril del 2001 y abril del 2002 evalúa los riesgos del centro de trabajo de la empresa; en el mismo no aparece contemplado los derivados de la exposición sensibilizante a la harina y sus derivados. Se tiene por reproducido el informe de la evaluación de riegos laborales obrante como documento n° 712 y 713.

II. Con fecha 18.08.2005, el servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid giró visita a la empresa al objeto de informar sobre la enfermedad profesional de D. Nazario y emitió el informe que obra en el expediente administrativo y como documento n° 10 del ramo de prueba de la empresa demandante que se tiene por reproducido. En lo que interesa, se constata que el centro de trabajo está formado por una nave industrial de tres plantas distribuidas en 1.800 metros cuadrados ubicándose la zona de fabricación en la segunda planta; que el trabajador realiza tareas de pastelero con categoría de oficial segunda y su trabajo consiste en pasar la masa por un rodillo, espolvorear harina sobre ella, cortar y preparar la bollería; que la empresa tiene concertado el servicio de prevención de riesgos con Sermepresa; que existe plan de prevención de riesgos laborales; que el responsable de la prevención es D. Juan Pedro ; que el trabajador ha recibido formación en los riegos laborales de la profesión de panadero; que los trabajadores cuentan con equipos de protección individual y, entre ellos, de mascarillas de tres filtros y concluye que la enfermedad del demandante cumple los criterios para ser calificada de profesional y se le recomienda a la empresa realizar un estudio higiénico de polvo y contaminantes por su servicio de prevención para detectar situaciones y reducir riesgos, ejecutar las medidas preventivas que se contemplen, realizando un seguimiento de las mismas y paliar o minimizar los riesgos mediante la protección colectiva y, en caso de que esta no fuese eficaz, la individual.

III. Con fecha 24.11.2005 y 04.04.2006 Sermepresa realiza los informes de 47 de 'evaluación de contaminantes químicos: polvo inerte o moles' y 'contaminantes químicos:

fracción inhalable de harina' en el centro de trabajo de la empresa demandada que obran como documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la empresa y su contenido se tiene por reproducido. En el primero se analiza el puesto de operario de obrador y se concluye que no existe riesgo por no superar el valor de exposición profesional para agentes químicos en España para el 2005 y en el segundo se concluye que el valor de exposición supera el límite ambiental de exposición diaria para agentes químicos en España para el año 2006 (La toma de muestra se realizó en durante la alimentación de las amasadoras, cuando el tiempo que se dedica a dicha tarea es de aproximadamente 90 minutos y el resto del tiempo se realizan otras tareas de menor exposición al polvo de harina; el tiempo de medida fue de 64 minutos y el volumen de AITE de 96,6 litros) y se indican las siguientes medidas preventivas: Los trabajadores encargados de las tareas de apertura y volcado de sacos de harina en las amasadoras así como en las tareas de limpieza general ha de hacerse uso de equipos de protección respiratoria, en concreto mascarillas autofiltrantes (FFP3 o P3), debiendo señalizarse el uso obligatorio y vigilar el cumplimiento de la medida; adoptar métodos de trabajo que minimice la generación de harina suspendida; se recomienda hacer una separación física de la zona de trabajo de las amasadoras por ser el momento de mayor exposición y como forma de evitar la propagación de harina. En la confección de este informe se incurrió en errores de medición y, partiendo de los propios datos que en el mismo figuran, pero teniendo en cuenta que no existe la misma exposición en todos los puestos de trabajo ni en todas las horas que comprenden la jornada, el límite de exposición diaria al polvo de harina estaba por debajo de los valores máximos (se tiene por reproducido el informe perácial obrante como documento n°1 del ramo de prueba de la parte actora).

IV. El 27.09.2006, realize la planificación de las revisiones de a evaluación de riesgos y entre ellos, las mediciones para comprobar el polvo de harina en el ambiente (doc 7 del ramo de prueba de la parte actora que se tiene por reproducido).

V. En fecha 28.10.2010 Asepeyo realizó la evaluación higiénica sobre exposición a contaminantes químicos (polvo de harina) y, tras efectuar las mediciones en los puestos de laminado y amasado y formado de piezas o plastones, concluyó que la exposición no superaba los valores y se recomendó realizar muestreos y mediciones periódicas. Se tiene por reproducido el informe que obra como documento n° 2 del ramo de prueba de la parte actora.

VI. D. Nazario realiza tareas de pastelero con categoría de oficial segunda en puesto de laminado y su trabajo consiste en pasar la masa por un rodillo, espolvorear harina sobre ella, cortar y preparar la bollería y para ello utilizaba guantes y mascarilla de triple filtro. Recibió formación en prevención de riesgos laborales para los trabajos de oficial de panadero en septiembre del 2005 y los días 08.04.1999 y 15.06.2001 se le practicó un reconocimiento médico preventivo de vigilancia de la salud y fue declarado apto para su trabajo habitual (interrogatorio del trabajador, testifical y documentos 715 y 8 del ramo de prueba de la parte actora). El citado puesto está separado del de volcado de harina y amasado unos 15 o 20 metros (testifical).

VII. Con fecha 08.09.2000, D. Nazario fue sometido a pruebas alérgicas dando resultado positivo a los ácaros, a la avena, al maíz y al trigo y negativa al triturado de cereales (doc 2 del ramo de prueba del actor). El 16.01.2001 se le realizan nuevas pruebas que resultan positivas al contacto con cacahuete, cebada, centeno y maíz así como harinas de cebada, maíz, trigo, arroz y mijo y en menor grado a la papina (doc 2 del ramo de prueba del actor). El 20.04.2005, causó baja médica por asma profesional por inhalación de harinas y el día 18.05.2005 se emitió el alta médica con propuesta de incapacidad permanente. Mediante resolución del INSS de fecha 24.10.2005 se declaro al citado trabajador en situación de incapacidad permanente total para la profesión de oficial segunda pastelero, derivada de enfermedad profesional, con efectos económicos de 02.12.2005 (doc 15 del ramo de prueba del citado trabajador y 11 del ramo de prueba de la empresa).

TERCERO. Actividad inspectora y sancionadora y procedimiento de imposición del recargo:

I. Por resolución de fecha 24.05.2006, la Inspección de Trabajo levanta acta por una infracción grave en su grado medio y propone la imposición de una multa de 6.010,13 euros con responsabilidad de la empresa demandante e inicia el procedimiento de imposición de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas reconocidas al trabajador por omisión de medidas de seguridad. Interpuesto recurso de alzada, se dicta resolución el día 07.11.2009 en la que se acuerda modificar el acta promotora del expediente sancionador y la imposición a la empresa demandante de una sanción en cuantía de 3.000,00 euros por la comisión de una falta grave en su grado mínimo (doc 12 del ramo de prueba de la parte actora).

II. Mediante resolución de fecha de salida 16.10.2009 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Alicante resolvió declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional diagnosticada a D. Nazario el día 20.04.2005 y declarar la procedencia del recargo del 50% de las prestaciones derivadas de la enfermedad, citada con responsabilidad de la empresa demandante (doc. 9 del ramo de prueba de la empresa)

III. Con fecha 24.11.2009 la empresa demandante interpuso reclamación previa frente a la anterior resolución que, fue desestimada mediante resolución de fecha 19.10.2010 (doc 9 del ramo de prueba de la empresa)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por LINEA INDUSTRIAL DE PASTELERÍA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Nazario y acuerdo dejar sin efecto el recargo del 50% prestaciones derivadas de la enfermedad profesional contraída por D. Nazario acordado por el INSS.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Luis García Moreno en nombre y representación de D. Nazario , siendo impugnado por el Letrado D. Juan Pedro en nombre y representación de LÍNEA INDUSTRIAL DE PASTELERÍA S.A.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-11-11, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8-03-12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que, estimando la demanda por la empresa revoca y deja sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de Octubre de 2009 que acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional diagnosticada al trabajador el día 20 de Abril de 2005, y en consecuencia, la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de enfermedad citada, sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa responsable, recurre en suplicación la representación letrada del trabajador instrumentando diez motivos con correcta cobertura procesal en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretendiendo respectivamente la modificación del relato fáctico de la resolución que se combate y la revisión del derecho aplicado.

En los siete primeros motivos del recurso, se interesa, la supresión de los apartados III, IV y V del hecho probado segundo.

La adición al hecho probado segundo de un párrafo III, un párrafo 'tres bis', de un nuevo párrafo 'tres ter' y la inclusión en el hecho tercero de un párrafo nuevo.

Propugna la parte recurrente, como aspectos básicos que deben figurar como probados, los siguientes: en primer lugar,

'La empresa fue visitada por primera vez el día 18 de Agosto de 2.005 por un técnico Superior del Servicio de Medicina, Ergonomía y Psisociología aplicada del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid, por la enfermedad profesional padecida por Don. Nazario , aportando la empresa la documentación solicitada por el técnico el once de Octubre de 2005; es decir, casi tres meses después de la visita. En la empresa no hay delegados de Prevención ni está constituido el Comité de Seguridad y Salud.

A raíz de este informe comenzaron las actuaciones ante la empresa por parte de la Inspección Provincial de trabajo, visitándose la empresa el día 1 de Diciembre de 2.005 y 30 de Marzo de 2.006.

La empresa no entregó en la fecha requerida el estudio, demorándose su entrega hasta el 17 de Marzo de 2.006. Los resultados del estudio revelaban una exposición por encima de los límites regulados en la publicación de exposición profesional de agentes químicos en España, pero elequipo de prevenciónse equivocó al elaborar el informe comparando los resultados obtenidos con los regulados por el polvo total fracción inhalable.

Advertidos del error y el servicio de prevención, este último elaboró un nuevo informe entregado en Abril de 2.006,reconociendo la existencia de riesgo higiénico y recomendando una serie de medidas. Por ello, la inspección de trabajo requirió nuevamente a la empresa para que se tomasen medidas y otras de protección colectiva no contempladas por el servicio de prevención de acuerdo a lo regulado en losartículos 4.5.6y9 del Real Decreto 374/2.001.

Por último la inspección de trabajo volvió a requerir a la empresa y al servicio de prevención para que revisaran todas las medidas contenidas en la planificación. El servicio de Prevención visitó nuevamente la empresa y como consecuencia de la visita se actualizó la planificación preventiva'.

En segundo lugar,

'Tal como consta en el acta de infracción de seguridad y salud laboral, en la visita que el Inspector realizó a la empresa el día uno de Diciembre de 2.005, la requirió que aportase el estudio de contaminantespor polvo de harina que había sido recomendado en Octubre de 2.005 por el Instituto Regional a raíz de la anterior visita de Agosto de 2.005;dicho estudio había sido recomendado también pr el servicio de prevención de la empresa en Septiembre de 2.005. Se debería haber entregado el día 15 de Diciembre de 2005 y el día 15 el servicio de prevención de la empresa emitió un certificado en el que decía que había sido contratada por la empresa para hacer el estudio del polvo de harina en Octubre de 2005 y que estaba esperando las mediciones.

El inspector recibió el informe el día 17 de Marzo de 2006 directamente del servicio de prevención y visitó la empresa el siguiente día 30 de Marzo de 2006.

Se destaca en el acta de la inspección que inicialmente se produjo un error en el estudio elaborado por el servicio de prevención, que se puso en conocimiento de la empresa y del propio servicio de prevención.

Se matiza que el error es evidente porque lo que se había medido no era la exposición a polvo en general sino a polvo en harina y esta exposición a polvo en harina es lo que el propio servicio de prevención había recomendado y por lo que había sido contratado por la empresa.

El inspector en diligencia de libro de visita de fecha 30 de Marzo de 2.006 hacía constar el error y señalaba que sí existía riesgo higiénico.

El servicio de prevención de la empresa corrigió el error señalado y señalaba que la exposición es inaceptable y debe procederse a corregir la exposición'.

En tercer término,

'En la empresa no existe extracción localizada ni en las amasadoras ni en las mesas en la que realizan operaciones de espolvoreo de harina. Regularmente los trabajadores no usan mascarillas y que la situación en ese punto de vista del cumplimiento de los requerimientos de la inspección no había variado desde la primera a la segunda visita.

La empresa no ha acreditado que se hayan cumplido las medidas específicas de protección y prevención reguladas en elArtículo 5 del Real Decreto 374/2001ni en lo referente a la concepción y utilización de los procedimientos de trabajo, medidas de protección colectiva y vigilancia y la utilización de las medidas de protección individual'

Los seis primeros motivos deben ser estimado, figurando como relato histórico de la sentencia lo propugnado en los tres apartados referidos, con supresión de lo interesado en los tres primeros motivos de recurso ya que constan de manera fehaciente los hechos relatados en el informe sobre actuaciones en Línea industrial y pastelería y en el informe sobre la investigación realizada en la empresa, ambos documentos constan en el documento 10 del ramo de prueba de la empresa y el folio 35 del expediente administrativo, ambos documentos son aptos para proceder a la adición postulada, al ser actas emanadas del Inspector de Trabajo y además están referidos a las fechas en que aparece la enfermedad profesional y en el acta de infracción de la inspección de trabajo, debiendo ser suprimidos los apartados III, IV y V del hecho probado segundo de la sentencia de instancia porque se basan en un informe pericial de fecha 23 de Diciembre de 2010, elaborado en fechas muy posteriores a la actualización del riesgo, y se refiere al estudio de tres informes higiénicos realizados por la empresa en fechas 22/11/05, 29/10/2010 y otra que no indica fecha y no puede prevalecer sobre el contenido de los informes que aparecen recogidos por las actas de la inspección de trabajo que analizaron la realidad de las condiciones de la empresa en materia de seguridad y salud laboral en las fechas en las que se constató la enfermedad. Además, el informe de Asepeyo de Octubre de 2010, se refiere a una realidad distinta de la existente en la empresa en el año 2005, que es cuando el actor inicia los procesos de baja médica que culminan con la declaración de incapacidad permanente. Además, consta en el acta de la Inspección de Trabajo que en la empresa no existen delegados de prevención.

El apartado IV del hecho probado segundo se suprime porque se refiere a un informe de Septiembre de 2006, posterior a la fecha del hecho causante, significando que las mediciones a valorar a los efectos de la litis son los anteriores a la referida fecha, puesto que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente por Resolución del INSS de 24/10/2005 y tampoco tienen relevancia alguna las mediciones de Asepeyo de fecha 28.10.2010, como ya hemos razonado.

Carece de relevancia a los fines de la litis la inclusión en el hecho probado tercero, de un párrafo para que quede constancia de la firmeza de la Resolución de la Dirección General de Trabajo que impuso a la empresa una sanción de 3.000, por lo que no cabe acceder a la modificación instada en el motivo séptimo del recurso.

SEGUNDO.-En orden al derecho aplicado en la sentencia se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , argumenta la parte recurrente que, en el proceso se han introducido hechos nuevos no alegados en el expediente administrativo, al haberse admitido el informe pericial elaborado en Diciembre de 2010 y en el que se basa fundamentalmente en Octubre de 2010, que están analizando una realidad de la empresa completamente distinta a la existente en la misma en el año 2005 fecha del hecho causante.

Le asiste la razón al recurrente que los hechos objeto de esta litis deben circunscribirse a la situación existente en la empresa en el año 2005 que es cuando se lleva a cabo la labor inspectora y es en esas fechas en las que se debe analizar y resolver si concurrían o no los requisitos establecidos en el artículo 123 de la LGSS para imponer el recargo, y que carece de valor un informe pericial que analice la situación de la empresa en el año 2010, y también es cierto que el informe de Asepeyo no se ratificó en el acto de juicio oral, los informes del servicio de prevención de la empresa que son objeto de comparación en el informe del perito de 2010 son meas fotocopias sin firma y carecen de valor probatorio y en cuanto a las declaraciones de los testigos presentados por el perito en un escrito entiende la parte recurrente que carecen de validez por ser documentos elaborados unilateralmente por la empresa, señalando al efecto que, en realidad la parte recurrente viene a insistir en la falta de validez del informe pericial de la empresa demandante, cuestiones que ya se han analizado por la Sala en el motivo anterior de revisión fáctica estimado en lo sustancial.

Sin que se haya producido infracción del artículo 142.2 de la L.P.L ., ya que la empresa aporta prueba tendente a acreditar la situación de la empresa en el año 2005, cuestión distinta es la valoración que de la misma quepa hacer, no cabe admitir que se han introducido en el proceso variación respecto de los hechos alegados en el expediente administrativo, pues siendo inherente al estudio de la cuestión planteada- impugnación de recargo por infracción de normas de seguridad e higiene- la concurrencia o no de infracciones cometidas por la empresa, la aportación de un informe relativo a tales circunstancias no conculca el citado precepto, ello con independencia de la validez y eficacia del informe cuestión ya analizado y resuelto al examinar los motivos fácticos planteados en el recurso.

TERCERO.-El motivo noveno, denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 53.2 del Real Decreto 5/2000 , sobre infracciones y sanciones en el orden social.

No cabe admitir el motivo, porque el contenido de las actas de inspección de trabajo, son elementos probatorios a tener en cuenta, dentro de la conjunta valoración de la prueba practicada en juicio y cabe citar la infracción el precepto para ponerlo en relación con una indebida valoración de la prueba y así obtener un relato fáctico diferente al recogido en la sentencia de instancia, como ya se ha obtenido con éxito por el recurrente al resolver los seis primeros motivos del recurso debiendo analizar y resolver la Sala, por tanto, la infracción denunciada del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la Jurisprudencia que cita ( STS de 18 de Mayo de 2011 ).

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos para imponer el recargo, la Sala considera que en el presente caso, concurre el exigible nexo causal entre el incumplimiento de la empresa de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador a efectos de imposición del recargo en las prestaciones derivadas de enfermedad profesional.

Consta en el relato fáctico tal y como ha quedado concretado en vía de recurso que,

Don Nazario ha sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión por enfermedad profesional.

Existe un acta de inspección de trabajo de fecha Mayo de 2006 que calificó los hechos como falta grave en grado medio y que posteriormente se modificó siendo la calificación de grave en grado mínimo con una sanción de 3.000 €.

Es firme esta calificación jurídica al no haber sido recurrida la última resolución administrativa del año 2009 que confirmaba la resolución administrativa.

La existencia de un error inicial en la valoración por parte del Servicio de prevención de la empresa ya estuvo presente desde el acta de Mayo de 2006 se corrigieron los datos y pese a ello la empresa seguía incumpliendo las medidas de seguridad. Así consta en la propia acta de la Inspección.

Siendo una responsabilidad empresarial adoptar medidas de protección, en el acta se nos indica que no se ha acreditado por parte de la empresa que se hubiese cumplido las medidas ni en lo referente a la concepción y utilización de los procedimientos de trabajo, medidas de protección colectiva y vigilancia de la utilización de las medidas de protección individual.

Concluyendo el informe de la inspección de trabajo con base en el informe del servicio de prevención que corrige el error en que había incurrido con anterioridad que el valor de exposición diaria supera el valor límite ambiental por la exposición diaria, según lo establecido en el límite de exposición profesional para agentes químicos en España para 2006, añadiéndose que el índice de exposición 11 > 1, es inaceptable y debe procederse a corregir la exposición. Por otra parte, consta acreditado que no existe extracción localizado ni en las amasadoras ni en las mesas en las que se realizan operaciones de espolvoreo de harina. En las visitas realizadas por la inspección de trabajo se ha comprobado que los trabadores no usan regularmente mascarillas, aunque existen en la empresa de protección 1.

Si bien la empresa, ha terminado realizando la evaluación del riesgo químico, regulado en el artículo 16.2ª de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el artículo 3 del Real 374/2001, de 6 de abril (BOE de 1 de Mayo) sobre protección de la Seguridad y Salud de los Trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, tras los requerimientos del servicio de prevención y del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo, no se ha acreditado que hayan cumplido las medidas específicas de Prevención y Protección reguladas en el artículo 5 del Real Decreto 374/2001 , ni en los referente a la concepción y utilización de los procedimientos de trabajo, medidas de protección colectiva y vigilancia de la utilización de medidas de protección individual por parte de la empresa.

Los resultados del estudio que indican la existencia de un riesgo higiénico permanente en la empresa, vienen a avalar dicha falta de medidas.

Significando que en el plano laboral y bajo la óptica del deber de seguridad o 'deuda de seguridad' de la empresa con los trabajadores consagrado en los artículos 4.2 d ) y 19.1 del Estatuto de los trabajadores y artículo 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , se puede estimar concurrente el evento fáctico y la ausencia de medidas de seguridad que, en directa relación causal motivaron la producción del evento lesivo.

Se han infringido los preceptos antes citados, debe por tanto, confirmarse la responsabilidad empresarial declarada en la Resolución administrativa y revocarse la sentencia de instancia, y, en consecuencia estimarse el recurso con desestimación de la demanda formulada por la empresa.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Luis García Moreno, en nombre y representación de D. Nazario , contra la sentencia de fecha 29-06-11, dictada por JDO . DE LO SOCIAL nº24 de MADRID en sus autos número 771/2010, seguidos a instancia de LINEA INDUSTRIAL DE PASTELERIA SA frente a Nazario , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS en reclamación por recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y en consecuencia, revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social, dejando sin efecto sus pronunciamientos y desestimamos la demanda formulada por LINEA INDUSTRIAL DE PASTELERÍA S.A., confirmando en todos sus extremos la Resolución Administrativa impugnada de 16 de Octubre de 2009.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2828-00-0000-00-número procedimiento-año que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026, calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala (art. 230/2 de la LRJS).

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203 y 204 de la citada Ley, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.