Sentencia Social Nº 291/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00291/2013

Tfno: 971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07026 44 4 2011 0100716

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000072 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000686 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de IBIZA/EIVISSA

Materia: Accidente.

Recurrente/s:MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA

Abogado/a:IGNACIO MARIA ROA NONIDE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Sixto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON CARACTER SUBSIDIARIO , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL CONDENA SUBSIDIARIA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Nº. RECURSO SUPLICACION 72/2013

Materia:ACCIDENTE

Recurrente/s:MUTUA DE A.T. y E.P. FRATERNIDAD-MUPRESPA

Recurrido/s:DON Sixto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE IBIZA

Demanda:686/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS

ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a seis de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 291/2013

En el Recurso de Suplicación nº 72/2013, formalizado por el Sr. Letrado Don Ignacio Roa Nonide, en nombre y representación de MUTUA DE A.T. Y E.P. FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la Sentencia nº 318/12 de fecha diecinueve de septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza en sus autos Demanda nº 686/2011, seguidos a instancia de D. Sixto , representado por la Sra. Letrada Doña Laura Costa Gotarredona, frente a la citada parte recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Accidente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte demandante, Don. Sixto , con DNI NUM000 , con profesión de Ayudante cocina, prestaba servicios por cuenta de la empresa JAPANTA,SL desde el 2.06.09, cuando sufrió un accidente de tráfico 'in itinere', el 19.07.2009 consistente en 'Fractura conminuta rótula derecha'.

SEGUNDO.- Siguió tratamiento médico, intervención quirúrgica mediante osteosíntesis de los fragmentos proximales, y rehabilitador, siendo dada de alta el 26.11.10.

Tras proceso de incapacidad temporal, la Mutua el 28.12.10 formuló propuesta de declaración de Lesiones Permanentes no Invalidantes. El Dictamen propuesta de fecha 19.01.11, y el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 12.01.11 emitieron el cuadro residual:

"FRACTURA CONMINUTA ROTULA DERECHA: DEFICIT MECANICO MENOR DEL 50%"

Limitaciones orgánicas y funcionales: 'Aparato locomotor Grado Funcional Uno'.

TERCERO.- El INSS dictó resolución de fecha del 9.03.11, declarando a la parte actora afecta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, por Lesiones Permanentes no Invalidantes, Baremo nº 110 CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPIGRAFES ANTERIORES: SEGÚN EL CASO: 450 euros. BAREMO 98: RODILLA: FLEXION RESIDUAL ENTRE 135 Y 90º: 1.010 euros.

La MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA cubría las contingencias profesionales de la empresa JAPANTA,SL.

CUARTO.- Formuló reclamación previa en fecha 18.04.11 que fue desestimada por resolución de fecha 11.05.11, asumiendo la propuesta desestimatoria efectuada por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 29.04.11.

QUINTO.- Como consecuencia de la fractura las secuelas anatómicas y funcionales son las siguientes: tendinosis crónica, rigidez articular con flexión limitada a 110 grados.

SEXTO.- El actor se halla limitado funcionalmente para la bipedestación prolongada, deambulación con carga de pesos y movilidad contrarresistencia de la rodilla (deambulación en terreno irregular, subir o bajar escaleras).

SÉPTIMO.- El profesiograma de Ayudante de cocina incluye: preparar, condimentar y guisar platos, confeccionar postres, vigilar los trabajos de limpieza de la cocina y utensilios empleados, conservación y envase de frutas y verduras, servir alimentos, supervisar a otros tabajadores.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente Total es de 15.170,40 anuales, y la base diaria 42,14 euros. Y la base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial es la misma que la total, de 1.264,20 euros mensuales.

La Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA abonó a la parte actora en concepto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, Baremo nº 110 CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPIGRAFES ANTERIORES: SEGÚN EL CASO: 450 euros. BAREMO 98: RODILLA: FLEXION RESIDUAL ENTRE 135 Y 90º: 1.010 euros.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Sixto , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA sobre Incapacidad Permanente declaro a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de Ayudante de cocina, y en consecuencia condeno a la MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA a abonar a la parte demandante la indemnización de veinticuatro mensualidades a razón de la base reguladora de 1.264,20 euros, 30.340,8 euros, deduciendo de dicho importe la cantidad de 1.460 euros abonados por la Mutua en concepto de Lesiones Permanentes no Invalidantes. Y se absuelve al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de estas entidades como sucesoras del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Servicio de Reaseguro.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció Recurso de Suplicación por el Sr. Letrado Don Ignacio Roa Nonide, en nombre y representación de MUTUA DE A.T. Y E.P. LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Sixto ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 3 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-El primero de los dos motivos de suplicación del recurso interpuesto por la mutua patronal demandada, Mutua La Fraternidad se formula a través del art. 193 b) de la LRJS de 10 de octubre de 2011, con el objeto de modificar el hecho probado sexto, para el que propone el siguiente texto:

'Sexto.- El actor no sufre cojera, ni atrofias musculares, la fuerzay carga monodal son normales, hace puntillas y talones resultando una rodilla funcional. No extisten lesiones de meniscos ligamentos cruzados, cartílago rotuliano. La rodilla contra lateral es totalmente, tanto en movilidad como en fuerza. Subjetivamente refiere molestias en rodilla al hacer cuclillas'.'

El texto propuesto se basa en el informe pericial obrante en los folios 181 y 182, corroborado por la documental médica consistente en el historial clínico (folios 114 a 129), en los que se constata que se ha logrado 140 grados de flexión activa y 110 grados de flexión pasiva, además de estabilidad articular y potencia muscular, así como de las pruebas objetivas, como la Resonancia Magnética practicada 14 de febrero 2010 y Ecografía de 4 de marzo de 2010 (folios 184 y 185), se descartan lesiones en meniscos, ligamentos cruzados y cartílago rotuliano y la inexistencia de dolor.

El motivo debe desestimarse, ya que como razona la juzgadora de instancia, cumplimentado lo expresado en el art. 97.2 de la LRJS , en su convicción fáctica no solo ha tenido en cuenta los dictámenes médicos y periciales en los que la parte actora se basa exclusivamente para fundamentar el texto propuesto, sino otros dictámenes obrantes en autos, como el emitido por el médico forense y el perito propuesto a instancia de la actora, lo que acredita la existencia de dictámenes contradictorios valorados con arreglo a criterios de la sana crítica que descartan la existencia del error de hecho.

SEGUNDO.-En el siguiente y último motivo del recurso, formulado ahora por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por inaplicación del art. 150 de la LGSS , así como la aplicación indebida de los arts. 136 y 137 del mismo texto legal .

Su alegato se opone a la declaración de incapacidad permanente parcial que efectúa la sentencia de instancia; aduce que, de la modificación instada de los hechos probados nos encontramos con un supuesto de lesiones permanentes no invalidantes del art. 150 de la LGSS , sin llegar a constituir una incapacidad permanente que sólo puede reconocerse en aquellos supuestos en los que se acredita una disminución superior al 33% del rendimiento en el trabajo, sin que resulte acreditado que las dolencias y secuelas que padece el actor repercutan en el rendimiento normal de su profesión de ayudante de cocina, dentro de los límites establecidos para la incapacidad permanente parcial, ya que del profesiograma no se exige la utilización de las extremidades inferiores, ni grandes esfuerzos, deambulación prolongada, teniendo solo molestias para hacer cuclillas.

La sentencia de 27 de marzo de 2006 de esta Sala de lo Social, declara que la incapacidad permanente parcial exige que los menoscabos anatómicos o funcionales que sufre el trabajador le ocasionen una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión habitual, conforme establece el aún vigente art. 137.3 de la LGSS en la redacción anterior a la L. 24/1997, de 15 de julio. Como indican las sentencias de esta Sala de 12 y 19 de febrero y 9 de septiembre de 2003 y 16 de diciembre de 2004 -recuerda aquélla-, el mero dato de que una persona no pueda alcanzar en el trabajo el mismo nivel de productividad que otra con sus facultades intactas no basta para encuadrar su situación en la categoría de invalidez parcial. 'No cualquier disminución de la capacidad profesional la acarrea, en efecto, -advierten dichas sentencias- sino sólo la que llega al mínimo de intensidad que la ley establece. Fuera de los casos en que ese mínimo se alcanza de modo manifiesto e indudable, la calificación de invalidez parcial debe descansar por fuerza sobre una actividad probatoria que analice la concreta repercusión que el menoscabo funcional tiene sobre el trabajo, determinando qué tareas concretas ya no puede ejecutar la persona afectada o que sólo puede ejecutar dificultosamente y con mayor inversión de tiempo que el promedio, y concluir de ahí el porcentaje en que ello reduce el rendimiento profesional de la misma'.

El INSS ha considerado que las secuelas del accidente de trabajo que le restan al actor no disminuyen de manera significativa la aptitud de éste para el ejercicio de su profesión habitual. La carga de desvirtuar esta resolución administrativa y de demostrar la concurrencia de los requisitos que integran el concepto de incapacidad permanente parcial incumbe al demandante.

En el presente caso hay que partir de un extremo pacífico: el actor no conserva suficiente capacidad para el ejercicio de su actividad de ayudante de cocina, al presentar una limitación para una deambulación y bipedestación prolongada con carga de pesos, por lo que teniendo en cuenta que la actividad profesional del actor, como ayudante de cocina, conlleva una continua bipedestación y carga de pesos, es evidente que tiene una incapacidad laboral permanente para realizar las funciones de dicha profesión, que sin alcanzar la totalidad o mayoría de las mismas, en cambio es superior a más del 33% de las mismas, tal y como razona la juzgadora de instancia.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación que la Mutua La Fraternidad interpone contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 19 de septiembre de 2012 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social de Ibiza , la cual se confirma.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir.

Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sra. Letrada Doña Laura Costa Gotarredona, la suma de 150 €.

Acordándose el mantenimiento del aval constituido hasta el total cumplimiento de la condena.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0072-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0072-13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sea por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.