Sentencia Social Nº 291/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2354/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.N.

SENT. NÚM. 291/14

ILTMO. SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR.D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. Sra.Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Seis de Febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2354/13, interpuesto por D. Benito contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería en fecha Veintidos de Julio de dos mil trece . en Autos núm. 378/2011, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Benito en reclamación sobre M. L. I. contra SECURITAS ESPAÑA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Veintidos de Julio de dos mil trece ., por la que desestimando la demanda formulada por D. Benito , frente a la empresa SEGURITAS ESPPAÑA, S.A.,debo absolver y absuelvo a dicha demandada de la pretensión frente a la misma formulada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Benito , mayor de edad, presta sus servicios para la demandada desde el día 3 de Octubre de 2.008, hasta el día 15 de Abril de 2.004, con la categoría laboral de Vigilante de Seguridad y percibiendo un salario según convenio colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

SEGUNDO.- El actor durante los meses de Noviembre y Diciembre de 2.009 y Enero y Febrero de 2.010, prestó sus servicios en la localidad de Vícar y durante el mese de Marzo de 2.010, trabajo en la localidad de Roquetas de Mar, realizando desplazamientos diarios desde su domicilio en Almería a dichos pueblos, reclamando por el concepto de Kilometraje la cantidad de 980 €.

El actor reclama por el concepto de Dietas la cantidad de 1.088,27 correspondiente al periodo de Abril de 2.009 a Marzo de 2.010.

Durante el periodo de de Abril de 2.009 a Septiembre de 2.009, periodo en el que el actor prestó sus servicios en el barco que realiza la travesía de Almería a Melilla, y de Melilla a Almería y Málaga, reclama por el concepto de Horas extraordinarias la cantidad de 1.760,87 €.

Todos los conceptos y cantidades reclamadas obran desglosadas en el hecho segundo de la demanda que se reproduce, y que asciende en su totalidad a la suma de 3.829 €.

TERCERO.- Se ha acreditado con la documental aportada que la empresa demandada abonó al actor por el concepto de kilometraje, durante el periodo reclamado la suma de 1.126 €, como así consta en la hoja de salarios correspondiente al mes de Junio de 2.010, que obra al folio 108 de los autos, que se reproduce.

Por el concepto de Dietas el actor reclama la suma de 1.088,27 €, habiendo abonado la empresa en el mismo periodo la cantidad de 976 € por lo que existe un saldo a favor del aquel de 112,27 e, si bien calcula la dieta en la cantidad de 30,81 € por considera que ha pernoctado fuera de su domicilio y ha realizado dos comidas, cuando el convenio tiene establecida la cantidad de 9,11 € cuando se realiza una comida fuera de su domicilio, 16,80 € cuando se realizan dos comidas , 15,41 € cuando se pernocta y desayuna.

Por el concepto de horas extras el actor reclama la suma de 1.760,87 € habiendo acreditado que por el periodo reclamado la empresa demandada por dicho concepto le abono la cantidad de 2.030,93 €, como así acredita con la documental aportada. .

CUARTO.- Presentó demanda de conciliación ante el CEMAC, celebrándose la misma, con el resultado de Intentada sin Efecto, ante la incomparecencia de la empresa demandada.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Benito , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, la sentencia de instancia que desestima su pretensión deducida en la demanda, sobre reclamación de cantidad, en la que se solicita la condena a la empresa demandada, a abonarle la cantidad de 3.829,14 €, por los conceptos que kilometraje, dietas y horas extraordinarias. Dicho recurso busca amparo en los apartados b) - revisión del relato de hechos probados - y c) - revisión de la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia-, del art. 191 LPL -habrá que entender artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-En lo que hace al relato de hechos probados, se solicita la modificación del segundo de los hechos de la sentencia de instancia, para que quede redactado en los siguientes términos:

'SEGUNDO.- El actor durante los meses de noviembre y diciembre de 2.009 y enero y febrero de 2.010, prestó sus servicios en la localidad de Vícar y durante el mes de marzo de 2.010, trabajo en la localidad de Roquetas de Mar, realizando desplazamientos diarios desde dichos pueblos lo que supuso el siguiente kilometraje:

Noviembre 2009...................... 640 km

Diciembre 2009....................... 680 km

Enero 2010.............................. 800 km

Febrero 2010........................... 800 km

Marzo 2010............................ 1.000 km

Totalizando los kilómetros realizados por el actor: 3920 que a razón de 0,25 céntimo de € por km suponen 980 €.

La empresa tras requerimiento de la inspección de trabajo abono al actor el siguiente kilometraje en el periodo reclamado:

Noviembre 2009...................... 544 km

Diciembre 2009....................... 612 km

Enero 2010.............................. 680 km

Febrero 2010........................... 646 km

Marzo 2010............................ 360 km

Totalizando los kilómetros abonados por la empresa: 2842 que a razón de 0,25 céntimo

de € por km suponen 710.50 €.

El kilometraje se abona a 0,25 el km de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo de aplicación.

Siendo la cantidad reclamada por el actor por el periodo indicado 980 € y la cantidad abonada por la empresa 710,5 por el citado periodo, existe una diferencia de 269,5 €.

La empresa abono los citados 710,5 € conjuntamente con el kilometraje de febrero y marzo de 2009 que no ha sido objeto de reclamación por el actor en un único pago de 1126 € tras el requerimiento de la inspección en la nomina del mes de junio de 2010.

El actor reclama por el concepto de dietas por el periodo abril a septiembre de 2009 y enero y marzo 2010 el importe de 1.088,27 € y ello por cuanto el importe total (2.058, 27 €) que corresponde a dichos periodos el actor ha deducido la cantidad abonada mes a mes por dicho concepto por la empresa que asciende a 970 €.

Durante el periodo de abril de 2.009 a septiembre de 2.009, periodo en el que el actor prestó sus servicios en el barco que realiza la travesía de Almería a Melilla, y de Melilla a Almería y Málaga, reclama por el concepto de horas extraordinarias la cantidad de 1.760,87 €, las citadas horas se corresponden con las horas que el actor por necesidades de la empresa y del servicio ha permanecido fuera de su domicilio ya sea en Melilla o Málaga entre servicio asignados por la empresa a consecuencia de las travesías Almería a Melilla, y de Melilla a Almería y Málaga.

La empresa abono al actor la 2.030,93 €, en concepto de horas extraordinarias realizadas dentro de la jornada asignada al actor según los cuadrantes de servicio sobre dichas horas extraordinarias el actor no formula reclamación alguna.

Todos los conceptos y cantidades reclamadas obran desglosadas en el hecho segundo de la demanda que se reproduce, y que asciende en su totalidad a la suma de 3.829 €'.

El examen del motivo, pasa por recordar que como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 , la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ).

Partiendo de lo expuesto, procede examinar la pretensión deducida en el presente motivo del recurso, y así, en lo que hace al concepto de kilometraje, la parte, nos remite a los folios 1, 2, 3, 4, 35, 36, 37, 38, 39, 108, 138 de las actuaciones, lo que incumple claramente los presupuestos exigidos para la revisión solicitada, pero es que además, a los mencionados folios de las actuaciones, del 1 al 4 responden al escrito de demanda, lo que nada acredita, los folios del 35 a 39, corresponde a los servicios prestados, para nada dice sobre los kilómetros recorridos, más allá del apunte realizado con bolígrafo al pie de página y el folio 138, responde al kilometraje realizado según la parte demandada y que en nada coinciden con los alegados por la parte actora, en definitiva, se carece de un documentos o documentos que acredite de un modo claro, directo y patente el error sufrido por el Juzgador de instancia, al valorar la prueba, por lo que respecto a dicho concepto la revisión propuesta debe ser desestimado.

En cuanto al concepto de dietas y horas extraordinarias, debe ponerse de manifiesto que con el presente motivo del recurso, se pretende dejar constancia de las cantidades reclamadas por cada uno de los conceptos y las cantidades que se dicen abonadas por la empresa, lo que carece de interés a los efectos de la resolución a dictar, ya que no es lo reclamado lo que dará lugar a la estimación o desestimación de la demanda, sino lo realmente debido, a la vista de lo realmente devengado, lo que hace que la revisión carezca de interés a los efectos de la resolución a dictar.

En todo caso, respecto a las dietas se nos remite a los folios 5, 6, 7, 40, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, lo que, como ya ha quedado expuesto, no responde a los presupuestos exigidos para la revisión del relato de hechos probados. Ahora bien, no es el numero de dietas reclamadas lo discutido en el pleito sino la cuantía económica de todas ellas que según al recurrente alcanza un total de 2.057,28 €, cuestión que no queda concretada de la documental alegada.

Por último, en lo que hace a las horas extraordinarias, junto a lo expuesto, debe ponerse de manifiesto que la parte fundamenta su revisión en que 'las citadas horas se corresponden con las horas que el actor por necesidades de la empresa y del servicio ha permanecido fuera de su domicilio', olvidando que, como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de enero de 1991 : 'el recurrente,... 'argumenta...que si 'el actor entraba a trabajar a las 18 horas hasta las 8 horas del día siguiente y los fines de semana vigilaba la obra desde las 18 horas del viernes hasta las 8 horas del lunes siguiente 'deben computarse como extraordinarias todas aquellas que comprendidas entre el horario de entrada y salida al trabajo, excedan de las cuarenta semanales. Tesis que no es de aceptar, dado que, en el relato histórico, el juzgador no afirma que el actor, desde su entrada al trabajo hasta la salida, permaneciera continuamente realizando las labores de vigilante, propias del puesto de trabajo para que fue contratado, sino que, de contrario, puntualiza que su horario era flexible y que no ha probado las horas extraordinarias reclamadas, por lo que deviene claro que de la sola mención del horario de entrada-salida no puede colegirse que el número de horas de trabajo efectivo -que sobrepasen la jornada normal de cuarenta fijadas por el art. 34.2 de la norma estatutaria- exceda de aquellas que el empleador ha reconocido y satisfecho al actor, ... Constante jurisprudencia -la reiteración evita su cita concreta- ha venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número y probar, a su vez, su realización 'día a día y hora a hora' -incluso el art. 35, núm. 5, del Estatuto, sin duda en garantía de las dos partes de la relación laboral y aunque, naturalmente, no como prueba única, exige que la realización de horas extraordinarias se registre día a día, totalizándose, semanalmente, con entrega al trabajador de copia del resumen semanal- No revelando, el relato histórico, que no ha sido impugnado, que el actor haya trabajado efectivamente las horas reclamadas, no ha existido violación de los preceptos mencionados en el recurso, por lo que se impone la desestimación de su pretensión'. Así no puede fundarse la revisión en el criterio mantenido por la parte de calificar como horas extraordinarias las que permanece fuera de su domicilio, máxime cuando nada se dice sobre las horas ordinarias. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado tanto en la modificación del hecho probado segundo como en la supresión el tercero de los recogidos por la sentencia.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LPL -habrá que entender LRJS-, se denuncia la infracción de los arts. 36 , 37 y 42 del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad.

Con carácter previo al examen de cada una de las pretensiones que se sustenta en el presente motivo, debe recordarse a la parte que el examen de la infracción jurídica comporta el establecer si en base a los hechos que se dan por probados ha existido error al obtener la consecuencia jurídica que establece la norma aplicada, lo que no es el caso, ya que la falta de acreditación de todos y cada uno de los hechos que sustentan la demanda, comporta su desestimación, en definitiva, el hecho en que se basa la demandada no ha sido probado.

Así dice la parte, que ha existido la infracción del art. 36 del Convenio, que recoge que el desplazamiento realizado en un vehículo particular del trabajador, se abonara durante el año 2008 a razón de 0.25 euros el KM. Cuestión que no es negada ni por la parte demandada, ni por la sentencia de instancia, siendo la causa de desestimación de la pretensión, cual es el kilometraje recurrido. Así, dice la sentencia que 'se ha acreditado con la documental aportada que la empresa demandada abono el actor por el concepto de kilometraje, durante el periodo reclamado la suma de 1.126 €, como así consta en la hoja de salarios correspondiente al mes de junio de 2.010, que obra al folio 108 de los autos, que se reproduce, por lo que habiendo abonado la empresa demandada por dicho concepto una cantidad superior a la reclamada procede su desestimación'. Alega a ello, la parte, que el error del juzgador no tiene en cuenta que con dicha cantidad se abono el kilometraje del mes de febrero y marzo de 2009, que en la presente demanda no se reclama, pero ello, lo que podrá dar lugar a que no haya exceso entre lo reclamado y pagado, pero no niega que la deuda ha sido pagado, ya que olvida la parte que, según se recoge en el documento obrante al folio 138, también se dice pagado los meses ahora reclamados, siendo la diferencia sobre las cantidades devengadas, el número de kilómetros recurrido, durante el mencionado periodo, sin que este Tribunal tenga elementos de hechos suficiente para determinar lo acertado de la pretensión, a lo que estaba obligado la parte actora.

Se alega seguidamente la infracción del artículo 37 del Convenio de aplicación, que establece que 'el importe de las dietas acordadas en este convenio colectivo será durante el año 2008... cuando el trabajador tenga que pernoctar fuera de su localidad y realizar dos comidas'. Alega la parte, que el error del juzgador nace del no haber tenido en cuenta que se han valorado las dieta al importe de 39,81 €, pero que se descontados las cantidades ya abonadas. Indudablemente ese no es el razonamiento del juzgado de instancia, sino el hecho de que se han valorados determinadas dietas como completas, cuando la jornada de trabajo no ha comportado el pernoctar fuera de su localidad y realizados dos comidas. Por otra parte, se pone de manifiesto que el trabajador no ha tenido ningún gasto para dormir y comer, ya que 'tiene un camarote individual y recibe las comidas y todos los servicios' y como dice el artículo 37 del Convenio 'cuando un trabajador tenga que desplazarse por necesidad del servicio fuera de la localidad, entendida en los términos del artículo 35 donde habitualmente presta sus servicios o cuando salga de la localidad para la que haya sido contratado, tendrá derecho al percibo de dietas salvo que dicho desplazamiento no tenga perjuicios económicos para el trabajador', pues la dieta, al igual que los gastos de transporte y kilometraje, por su propia naturaleza no integran ni constituyen salario sino indemnización o suplido de que se genera y nace como consecuencia de gastos realizados por el trabajador y por ello la acreditación o prueba de su realización deviene como requisito o 'conditio sine qua non' para que nazca el derecho de su percepción, sin que la sola existencia del desplazamiento o permanencia continuada en el lugar de trabajo justifique y fundamente 'per se' la válida exigencia de su importe.

Por último, respecto a las horas extraordinarias, dice el artículo 42 del Convenio, 'Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el art. 41 de este Convenio Colectivo y se abonarán de acuerdo con lo establecido en el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores .

Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo se abonará como horas extraordinarias'.

En el Art.35.1 del Estatuto de los Trabajadores se definen las horas extraordinarias como las que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, duración que puede hacerse en los convenios colectivos, sin otro limite que el que se deriva del respeto a la jornada máxima legal. Ahora bien, la jornada tiene su referencia a trabajo efectivo. En definitiva, dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia y espera, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables a efectos de jornada, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre.

A la vista de ello, y conforme al artículo 42 del Convenio, que establece que 'Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria' para determinar las horas extraordinarias, es necesario conocer, cuales son las horas de trabajo efectivo desarrollado diaria o semanalmente, pero lo que no puede pretenderse es que se abonen, como horas extraordinarias todas aquellas que exceden, por todos los conceptos, de la jornada ordinaria, no puede pretender el actor que desde que inicia la actividad hasta que realiza el último servicio, sea considerado como jornada laboral. En todo caso, el motivo no podría ser acogido, por cuanto, como queda expuesto, tampoco se llega a conocer cuál es el total de horas trascurrido desde el inicio de la jornada hasta su conclusión.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Benito contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería en fecha Veintidos de Julio de dos mil trece ., en Autos seguidos a instancia de D. Benito en reclamación sobre M. L. I. contra SECURITAS ESPAÑA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la LRSS y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.35.2354.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.