Sentencia Social Nº 291/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2786/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ sentencia nº 2786/2013

RECURSO SUPLICACION - 002786/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a once de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 291/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002786/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 DE OCTUBRE DE 2013, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA , en los autos 000424/2013, seguidos sobre Incidente Concursal Laboral, a instancia de FONDO DE GARANTIA SALARIAL, contra Abel , Asunción , Felicisima , asistidos por el Graduado Social D. Manuel Quiriano Pérez Cortés CERATEC SL y ADMINISTRACION CONCURSAL D. Diego , asistidos por el Letrado D. Jorge A. Navarro Gosalbez y en los que es recurrente FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, contra D. Abel , Dª Asunción , Dª Felicisima , CERATEC, S.L. y D. Diego , Abogado y Administrador Concursal, asistidos los primeros por el Letrado, D. MANUEL QUIRIANO PÉREZ CORTÉS y la mercantil CERATEC, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales, D. JOSÉ LUIS MEDINA GIL, debo declarar y declaro que son trabajadores por cuenta ajena, no procediendo excluirlos del ERE. Y sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Que con fecha 15 de febrero del 2013, se dictó Auto acordando aprobar el expediente de regulación de empleo, registrado bajo el número NUM000 , y solicitado por la Administración Concursal, de extinción colectiva de las relaciones laborales de conformidad al artículo 64.8 , segundo párrafo, de LC , en donde los codemandados incidentales, D. Abel , Dª Asunción , Dª Felicisima , aparecen.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo sido impugnado por las partes demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia que desestimó la demanda formulada en materia de incidente concursal laboral planteada por el Fondo de Garantía Salarial, se formula recurso de suplicación por el citado Organismo, planteándose al efecto tres motivos de impugnación, referidos a la revisión de hechos probados y a la denuncia de infracciones del ordenamiento jurídico.

Se solicita -amparándose en lo previsto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) - la adición de un hecho probado que refiera que desde el 13/11/12 (el concurso se declara el 28/11/12) la sociedad se encuentra regida por un consejo de administración integrado por D. Abel , Dª Felicisima y Dª Asunción que es nombrada consejero delegado, siendo presidido el consejo por ésta última y siendo apoderadas las dos citadas de la empresa concursada. En el momento del concurso la sociedad estaba regida por un administrador único que era la Sra. Felicisima .

La pretendida adición no podrá alcanzar éxito pues si bien la sentencia no delimita, como debió hacerlo, dentro del correspondiente relato fáctico dichas circunstancias, sí que figuran las mismas en el fundamento de derecho tercero y quinto de la resolución combatida en los que se hace expresa constancia a la prueba documental y testifical practicada, señalándose como probado y acreditado las indicadas circunstancias y los cargos ostentados por dichas personas, por lo que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 15/11/2006- rec.2764/2005 - debe otorgarse tratamiento procesal de hecho probado a las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica, pese a su indebida ubicación procesal (en el mismo sentido STS de 14/12/1998 -rec.2987/1997 - y 23/2/1999 -rec.2636/1998 -).

Se insta por la parte recurrente una segunda adición fáctica para que se incluya como hecho probado los datos que figuran en el fundamento de derecho tercero de la sentencia pero salvado el error cometido respecto al porcentaje del capital social de la que es titular la demandada Sra. Felicisima y que al ostentar 14 participaciones sociales le correspondería un porcentaje del 10% del capital social.

Más que una adición fáctica que incurriría en la misma deficiencia que el motivo anterior lo que plantea es una simple rectificación por error material dado que es claro, patente y manifiesto que a las indicadas participaciones sobre el total de 140 le correspondería un porcentaje global del 10 % y no del 25 % como se delimita en la sentencia por lo que en este sentido aclaratorio deberá acogerse el motivo planteado.

SEGUNDO.- El siguiente motivo, dedicado al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debidamente encajado en la letra c) del art. 193 de la citada LRJS denuncia la infracción por aplicación errónea de los arts. 64 de la Ley Concursal , disposición vigésimo séptima, y en su caso, del art. 97. 2 k de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se argumenta en el motivo que los expedientes de regulación de empleo se encuentran previstos para las relaciones laborales por cuenta ajena en las que concurran las notas de dependencia y ajeneidad, sosteniéndose que en el caso de autos los demandados eran socios y miembros del consejo de administración, y en el caso de la Sra. Felicisima administradora única en el momento del presentación del concurso por lo que no debieron haber sido incluidos en el expediente, delimitando la Disposición invocada que deberán estar incluidos en el RETA los trabajadores que ostenten la mitad del capital social con las presunciones allí previstasn entre las que se encuentra la existencia de participación en el capital social igual o superior a la cuarta parte del mismo, si se tienen atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad, tal y como acontecería con dos de los codemandados que poseen el 25 % del capital social y señalándose que respecto a la Sra. Felicisima aunque su participación fuera del 10% al ser administradora única al tiempo del concurso tampoco sería trabajadora por cuenta ajena. Se alega en el recurso que en caso de no aceptarse que los mismos tenían el control efectivo de la sociedad y sean asimilados a trabajadores por cuenta ajena se les excluya del ERE o en su caso de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial respecto a la responsabilidad en el abono de la indemnización por despido.

Es cierto y así consta como datos acreditados que los hermanos Abel Asunción ostentaban en la empresa concursada la condición de socios con un porcentaje cada uno de ellos del 25 % sin que conste que los mismos convivieran en el mismo domicilio figurando que ambos formaban parte del Consejo de administración de la entidad en concurso, en calidad de vocales de dicho Consejo. Junto a tales circunstancias se da la particularidad de que ambos como también la codemandada Sra. Felicisima habían venido prestando servicios laborales para la misma empresa con anterioridad a su integración como socios dentro de la mercantil en concurso y respecto a la mencionada que fue nombrada Administradora única pero de manera coyuntural y circunstancial durante un escaso período de tiempo. No nos consta ni en los antecedentes ni en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que alguno de los citados codemandados desarrollara capacidad decisoria alguna en la toma de posturas empresariales sino que aparecen datos probados que evidencian justamente lo contrario. Así, en el párrafo segundo de la fundamentación numerada como quinta se refleja que 'ha quedado constatado que todos los codemandados son trabajadores por cuenta ajena pues así fueron contratados y mantenida su relación laboral; son meros vocales del consejo de administración, sin olvidar que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza del vínculo, el cual en el presente supuesto es común, o sea, laboral; y la presidenta no tiene cargo o poderes ejecutivos'. De lo expuesto deducimos que a los codemandados no les resultaba ser de aplicación el contenido de la Disposición adicional 27 ª de la LGSS no solo porque ninguno de ellos ostentaban la mitad del capital social sino porque tampoco consta que los mismos tuvieran encomendadas ni realizaran tareas de dirección o gerencia de la mercantil en concurso, primando en tales casos el vínculo de naturaleza ordinaria o común entre partes sobre el societario, vínculo laboral que los demandantes poseían antes de la adquisición de las participaciones sociales y que atendiendo a su porcentaje sobre el global de la sociedad no implica el control efectivo de la misma ni la existencia de una potencial capacidad decisoria, por lo que más bien parece deducirse que no hubo cambio relevante en el estatus profesional encomendado por la empresa a los codemandados respecto a las funciones y el vínculo profesional existente inter partes antes o después de la adquisición por parte de aquellos de ciertas participaciones sociales manteniéndose en idénticos términos o en similares condiciones la misma y primitiva relación laboral, significándose que respecto a la codemandada Sra. Felicisima el propio juzgador de instancia ya cataloga su nombramiento de duración de un mes como Administradora única de la sociedad como un nombramiento circunstancial y con escasa relevancia para enervar la cualidad real de trabajadora de la empresa demandada. Razones que nos abocan a la desestimación del recurso entablado con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada y a que de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS proceda la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia de fecha 8 de octubre de 2013 , en virtud de demanda formulada contra Abel y Asunción ; Felicisima ; CERATEC S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL D. Diego , y en su consecuentia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone a los impugnantes de su recurso la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2786 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.