Sentencia SOCIAL Nº 291/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2211/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20160000761

Negociado:RM

Recurso: Recursos de Suplicación 2211/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 46/2016

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante: FRANCISCO JUAN ARTACHO SANCHEZ

Recurrido: Miriam , RADIO TELEVISIÓN MARBELLA, S.L. y PALACIOS DE FERIAS, CONGRESOS Y EXPOSICIONES MARBELLA, S.L.

Representante:JOSE PODADERA VALENZUELA y PABLO SALGUERO MOLINA

Sentencia Nº 291/17

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a quince de febrero de dos mil diecisiete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Miriam sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, RADIO TELEVISIÓN MARBELLA, S.L. y PALACIOS DE FERIAS, CONGRESOS Y EXPOSICIONES MARBELLA, S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de Abril de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora provista de DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios efectivos para el Ayuntamiento de Marbella desde el 07/05/2012 , con la categoría profesional de Periodista , percibiendo un salario mensual bruto de 3.000,00 euros incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, prestando servicios en el Gabinete de Prensa del Ayuntamiento de Marbella.

SEGUNDO.- El iter contractual entre la actora y Radio Television Marbella , S.L. ha sido el siguiente:

* Contrato de alta dirección suscrito entre la actora y la entidad RADIO TELEVISION MARBELLA, S.L. (representada por su Consejera Delegada Dª Agueda ) en fecha 07/05/2012, con categoría de Directora , salario pactado de 36.000,00 euros anuales , existiendo clausula por la que se pacta la incompatibilidad para prestar servicios profesionales para otras empresas. Estuvo en alta en seguridad social por cuenta de dicha empresa hasta el 31/12/2013)

* En fecha 07/05/2013 se pacta la prorroga por seis meses del contrato de Alta Dirección suscrito con la fecha arriba mencionada (07/05/2012) , surtiendo efectos a partir de 07/05/2013.

* En fecha 07/11/2013 se pacta la prorroga hasta 01/07/2014 del contrato de Alta Dirección suscrito con la fecha arriba mencionada (07/05/2012) , surtiendo efectos a partir de 07/11/2013.

Se dan por reproducido los contratos al constar aportado por la parte demandada como documento 2 y la vida laboral aportada como documento 1.)

TERCERO.- Previa convocatoria realizada por la entidad Palacio de Ferias Congresos y Exposiciones de Marbella S.L. por acuerdo de la Consejera _Delegada de dicha Dª Agueda de fecha 20/12/2013 y propuesta del Organo Técnico de Valoracion compuesto por D. Pedro Enrique , ; Dª Delfina , D, Andrés y ª Florinda , se dicta acuerdo por Dª Agueda en fecha 27/12/2013 realizando el nombramiento de la actora como Directora de Comunicación de dicha sociedad.

(documentos 4,5 y 6 de la parte demandada).

CUARTO.- El iter contractual entre la actora y PALACIO DE FERIAS , CONGRESOS Y EXPOSICIONES MARBELLA S.L ha sido el siguiente:

* Contrato de alta dirección suscrito entre la actora y la entidad PALACIO DE FERIAS , CONGRESOS Y EXPOSICIONES MARBELLA , S.L. en fecha 01/01/2014, con categoría de Directora de Comunicación , salario pactado de 36.000,00 euros anuales , existiendo clausula por la que se pacta la incompatibilidad para prestar servicios profesionales para otras empresas.

* En fecha 01/01/2015 se pacta la prorroga hasta 31/12/2015 del contrato de Alta Dirección suscrito con la fecha arriba mencionada (01/01/2014) , surtiendo efectos a partir de 01/01/2015.

Se da por reproducido el contenido del contrato al constar aportado por la parte demandada como documento 2.

QUINTO.- Mediante carta datada el 26/11/2015 el Consejero Delegado de la entidad Palacio de, Ferias, Congresos y Exposiciones de Marbella D. Demetrio comunica a la actora la 'extincióndel contrato de trabajo ,basada en el desistimiento del empleador. Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el 15/12/2012 , que será el último de la prestación de servicios.'

(documento acompañado a la demanda)

QUINTO.- La entidad Radio Televisión Marbella, S.L. tuvo una previsión de gastos de personal para el ejercicio 2014 de 664.582,35 euros

La entidad Palacio de Ferias, Congresos y Exposiciones Marbella S.L. tuvo una previsión de gastos de personal para el ejercicio 2015 de 698.853,24 euros

(documentos 7 y 10 de la parte demandada)

SEXTO.- En fecha 12/06/2015 Dª Agueda , emite documento , suscrito en su condición de Alcaldesa de Marbella con el siguiente contenido: 'a quien corresponda: me complace indicar que Miriam , con DNI nº NUM000 , ha desarrollado durante los últimos tres años sus competencias profesionales en el Departamento de Comunicación del Excmo Ayuntamiento de Marbella , demostrando unas aptitudes profesionales y una formación muy satisfactorias (...)

Se da por reproducido el contenido integro del escrito, al haber sido aportado por la parte actora como documento nº 8.

SEPTIMO.- En fecha 12/06/2015 Dª María Purificación , emite documento , suscrito en su condición de Concejala de Comunicacion del Ayuntamiento de Marbella con el siguiente contenido: 'a quien corresponda: Por medio del presente me permito recomendar a Miriam , con DNI nº NUM000 , quien ha desempeñado sus labores profesionales en el area de comunicación del Ayuntamiento de Marbella durante los ultimos tres años demostrando ser una persona responsable, con iniciativa y eficiente en las tareas que ha desarrollado(...)

Se da por reproducido el contenido integro del escrito, al haber sido aportado por la parte actora como documento nº 9.

OCTAVO.- Desde el primero de los contratos reseñados, la actora prestaba sus servicios en el Gabinete de Prensa del Ayuntamiento de Marbella sito en la Plaza de los Naranjos de dicha localidad, siendo facilitados los medios materiales por parte de la corporación demandada.

Realizaba las mismas funciones que el resto de sus compañeros periodistas que prestaban servicios en le citado Gabinete, gestionando las redes sociales, organizando ruedas de prensa, , comunicados , dicursos, ...., realizando guardias y todo ello bajo la supervisión del Concejal o Responsable del Ayuntamiento en materia de comunicación.

Disponía de correo electrónico con dominio del prensa@marbella.es utilizado por el Gabinete de Comunicación del Ayuntamiento.

(bloque de documentos nº 5,6 y 7 de la parte actora y testifical)

NOVENO.- La actora no ejerció poder alguno inherente a la titularidad de las empresas publicas con las que había formalizado contrato de alta dirección ni consta que prestase servicios de cualquier tipo para las mismas.

DECIMO.- La entidad Palacio de Ferias , Congresos y Exposiciones de Marbella, S.L. fue creada mediante escritura publica en fecha 06/11/2008 por el Ayuntamiento de Marbella, rigiéndose por los Estatutos insertos en la misma, cuyo contenido se da por reproducido.

(documento 9 d el aparte demandada)

UNDECIMO.- A la fecha del cese, la actora no ostentaba condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical

DECIMOSEGUNDO.- Se interpuso reclamación previa el 21/12/2015.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte codemandada 'Ayuntamiento de Marbella', recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda por despido formulada por Dª Miriam frente al demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, declarando el carácter laboral ordinario del vínculo que desde el comienzo de la relación laboral unió a ambas partes y consecuencia de ello la improcedencia de la extinción unilateralmente acordada, condenándola por ello a las consecuencias legales de tal declaración.

Y frente a dicha sentencia se ha interpuesto por dicha parte demandada y condenada recurso de suplicación en el que se solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y así la modificación del contenido de los hechos probados primero y noveno, a fin de que los mismos pasen a tener el contenido obrante en la redacción alternativa propuesta.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Pues bien, aplicando la doctrina indicada al caso de autos, entendemos que la revisión fáctica instada por la entidad demandada habrá de ser íntegramente rechazada, y ello en base a los siguientes condicionantes:

1.- por lo que respecta a la modificación del contenido del hecho primero, por cuanto las menciones que se tratan de adicionar carecen por completo de refrendo en los documentos que cita, cuando más allá de su mero contenido formal, la sentencia declara probado en base a otros significativos documentos y pruebas de índole testifical que la demandante ha venido continuadamente prestando servicios laborales en exclusiva para el Ayuntamiento demandado, y no para las otras entidades codemandadas.

2.- y finalmente, por lo que respecta a la pretensión de modificación del contenido del hecho noveno, pocos condicionantes se revelan precisos para rechazar la misma, cuando de comienzo la parte recurrente sustenta la redacción alternativa propuesta en lo que no es sino una valoración meramente parcial y subjetiva de parte de la prueba de autos. Junto a ello, es igualmente reseñable que constan en otros hechos probados -cuya modificación ni siquiera fue interesada en el presente recurso- muy determinantes menciones atinentes al real contenido y alcance de las funciones que eran diariamente realizadas por la actora, de las que se extraen conclusiones diametralmente contrarias a las pretendidas en el presente motivo de recurso.

TERCERO.-Seguidamente, la entidad demandada denuncia, a través de un motivo de suplicación articulado con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia en infracción del artículo 1.2 del RD 1382/1985 por el que se regula la relación Laboral Especial del Personal de Alta Dirección. Alega en esencia en sustento de tal posicionamiento que la relación laboral existente entre las partes no fue de naturaleza común, sino que fue especial de personal de alta dirección, por lo que el cese de la actora no debe calificarse como un despido, sino como la mera finalización de la relación laboral especial de un alto directivo por lícita decisión empresarial.

Ello no obstante, en desestimación de este motivo y de comienzo se hace necesario resaltar que la entidad recurrente incurre en el vicio procesal jurisprudencialmente denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', y que tiene lugar cuando la parte recurrente y en fundamentación del motivo parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos y sustentar el recurso en otros hechos que no sean los que consten declarados como probados en la sentencia recurrida - sentencias del Tribunal Supremo de 03.02.2016 y 08.03.2016 -. Y lo anterior se expone cuando en la articulación del presente motivo viene la entidad recurrente a verter un cúmulo de afirmaciones y argumentaciones que carecen por completo de refrendo alguno en el inalterado apartado de hechos probados de la sentencia el que, muy al contrario de lo pretendido por la recurrente, es prolijo en datos y detalles de los que inequívocamente hemos de extraer que la demandante no solamente prestó ininterrumpidamente desde el comienzo de la relación laboral funciones de periodista para el Ayuntamiento demandado y en su gabinete de prensa -aún cuando formalmente constara la formalización de contratos para otras entidades vinculadas a aquélla-, sino que además en el desempeño de tales funciones no ostentaba la demandante las amplias facultades y/o poderes propios de un alto directivo.

Por lo demás, es reseñable que esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente -y en sendas ocasiones- sobre una controversia sustancialmente idéntica a la que ahora nos ocupa, igualmente dirigida frente a la misma entidad ahora recurrente, e incluso también frente a la codemandada RADIO TELEVISION MARBELLA S.L., como así acontece en nuestra sentencia de 07.07.2016 -recurso de suplicación 1029/2016 -, cuyos postulados hemos de compartir y refrendar por razones de coherencia e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículos 9 y 14 de la Constitución ). Y tal y como indicamos en esta previa sentencia, el artículo 1.2 del referido Real Decreto 1382/1985 , define la relación laboral especial de personal de alta dirección como la propia de aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo los siguientes requisitos para que el personal que ocupe puestos directivos en una empresa pueda ser calificado como personal de alta dirección: a) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento; b) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la integra actividad a la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos; y c) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificado como alto directivo, ya que ha de excluirse a quienes reciban instrucciones de otros órganos de dirección de la entidad empleadora ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 marzo 1990 , 18 marzo 1991 y 17 junio 1993 , entre otras muchas).

Asimismo, igualmente recordábamos que con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones Públicas la jurisprudencia ha venido señalando entre otros extremos, que: a) no hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 ); b) las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, de manera que al no contener los preceptos que las regulan referencia al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2014 ); c) igualmente debe destacarse que, a pesar de que el Estatuto Básico del Empleado Público pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del artículo 2 de dicho Estatuto, pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, carácter que no ostentan las sociedades mercantiles públicas, pues lo esencial para tal aplicación e que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil, si bien, siendo configuradas tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el Estatuto Básico del Empleado Público, concretamente los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54,55 y 59 del referido Estatuto ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2014 ; d) y finalmente debe destacarse, con carácter general, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público, el cual señala que '...el Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición...', puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación, sin contemplar siquiera el referido Estatuto una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 ).

CUARTO.-Pues bien, aplicando la doctrina que precede al caso de autos, de los inalterados hechos probados de la sentencia cabe extraer no más que el que la demandante suscribió 3 contratos de alta dirección con las 3 entidades ahora demandadas; ahora bien, de ello no cabe inferir sin más que la relación laboral así concertada haya necesariamente de ser considerada como especial de personal de alta dirección, ya que consta acreditado en autos -el contenido del hecho octavo es significativo al respecto- que las funciones que desplegó la demandante desde el comienzo del vigencia del primero de los contratos concertados eran las propias de una periodista que despliega las funciones propias de tal categoría profesional en el gabinete de prensa del Ayuntamiento demandado. A tal efecto, no solo no consta la prestación efectiva de servicios laborales para las otras entidades codemandadas, sino que además en modo alguno puede entenderse que las funciones efectivamente realizadas para la ahora recurrente entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, cuando no consta siquiera que hubiere realizado funciones directivas de alguna trascendencia y ello a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica laboral ordinaria declarada en la sentencia recurrida.

Y a la vista de todo lo anteriormente citado, es por lo que la infracción normativa invocada por la entidad recurrente no podrá ser acogida por la Sala, debiendo en consecuencia por ello desestimar el motivo de recurso articulado.

QUINTO.-Y finalmente, con idéntico amparo procedimental en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, formula la recurrente un último motivo a través del cual denuncia incurrir la sentencia en vulneración del contenido de la Disposición Final 15ª del Convenio de aplicación.

En sustento de tal motivo vienen a indicar la recurrente que conforme a la disposición que se denuncia vulnerada la opción derivada de la declaración de improcedencia del despido no cabe atribuirla al trabajador, cuando la disposición convencional aplicada en la sentencia está reservada para el caso de que el despido del actor se hubiera adoptado por causa disciplinaria, lo que no es nuestro caso.

Ello no obstante, este motivo tampoco podrá encontrar favorable acogida, cuando esta misma Sala ya ha declarado al tiempo de resolver controversia idéntica a la presente - sentencias de 16.11.2016 y 01.02.2017 , recursos de suplicación 1580/2016 y 2078/2016 - que a la vista del contenido de la Disposición Final 15ª del Convenio Colectivo aplicable, rubricada 'garantía de empleo', no cabe duda interpretativa alguna en relación a que '...en caso de ser declarado un despido improcedente, el trabajador tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión...', entendiendo que no se establece en tal disposición distingo o especialidad alguna en función de la modalidad del despido impugnado o en cuanto a la causa determinante de la improcedencia del mismo, por lo que su ámbito de aplicación habrá de abarcar el supuesto en que nos encontramos, y no quedar circunscrito a los despidos disciplinarios como se pretende.

Por todo lo anteriormente expuesto, no apreciándose por la Sala concurra tampoco en este concreto punto la vulneración normativa indicada, no cabe sino la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de Málaga de fecha 07.04.2016 , dictada en sus autos nº 46/2016 promovidos por Dª Miriam frente a la indicada recurrente y las entidades RADIO TELEVISION MARBELLA S.L. y PALACIO DE FERIAS CONGRESOS Y EXPOSICIONES MARBELLA S.A.

Se condena a la entidad recurrente al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.