Sentencia SOCIAL Nº 291/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2127/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0005081

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002127 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001008 /2014

Sobre: JUBILACION

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

RECURRENTE/S D/ña Carlos Ramón

ABOGADO/A:MARIA DE LOS ANGELES SEOANE PRIETO

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002127/2016, formalizado por LA LETRADA DOÑA MARIA ANGELES SEOANE PRIETO, en nombre y representación de DON Carlos Ramón , contra la sentencia número 632/2015, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001008/2014, seguidos a instancia de DON Carlos Ramón frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Carlos Ramón presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 632/2015, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La parte actora, D. Carlos Ramón , nacido el NUM000 /1949, solicitó del INSS la pensión de jubilación, que le fue reconocida por resolución de la Entidad Gestora, con efectos económicos desde el día 01/08/2014, en aplicación del porcentaje del 95,82% sobre la base reguladora de 1.701,87 euros, habiendo recalculado la misma el INSS en atención al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que determinó la existencia de incremento injustificado de sus bases de cotización. 2.- Disconforme con la fijación de la base reguladora, la parte actora formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución definitiva de 23/09/2014, por entender la Entidad Gestora que el incremento de las bases de cotización correspondientes al periodo de octubre de 2004 a noviembre de 2010, no está justificado, según se desprende del informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, quedando agotada la vía administrativa. 3.- Durante el periodo de octubre de 2004 a noviembre de 2010 el INSS tomó a los efectos del cálculo de la base reguladora cantidades inferiores a las realmente cotizadas. 4.- Las bases de cotización reales durante ese periodo son las que constan en los folios 30 y 31 que en aras a la brevedad se tienen aquí por enteramente reproducidas, no existiendo discusión entre las partes. 5.- El Subinspector de Empleo y Seguridad Social emite informe con fecha 16/11/2010 en el que manifiesta literalmente: 'No momento da visita atopábanse presente o propio Carlos Ramón , e os seus dous fillos, na oficina da empresa. Preguntados claramente os tres o motivo de porqué subirán a base de cotización de Carlos Ramón , desde primeiro de outubro do ano 2004 desde 1.434,91 euros a 2.731,50 euros contestaron sin rodeos de ningún tipo, que por estar mal asesorados, e que querían subir a base de cotización do seu pai. E decir hai admisión expresa peranto de este funcionario no exercicio das súas funcions de que a subida non obedecía a organización ou cambios sustanciais. A continuación preguntaron como se podería arreglar aquilo, sen perder o cotizado.' (Informe inspección de trabajo, f. 105)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos Ramón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), ABSOLVIENDO a la demandada de todos los pedimentos formulados en contrario.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Carlos Ramón formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CINCO DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día ONCE DE ENERO DE DOS MIL DIECISEITE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión actora, absolviendo al INSS de la petición deducida en el escrito rector.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el Letrado de la parte accionante para pedir la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y para denuncia la infracción de normas sustantivas.

La revisión, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., tiene por objeto:

1) La modificación del ordinal primero para el que propone el siguiente texto alternativo:

a) -' La parte actora, D. Carlos Ramón , nacido el NUM000 1949, figuró afiliado a la seguridad social, estando en situación de alta en el Régimen Especial de Autónomos (RETA), desde 1-5-1984 a 31-7-1985 y de 1-1-1987 a 31-12-1989; y en el Régimen General (R.G.) de 1-10-1990 a 30-11-2010, volviendo a cursar alta en el RETA el 1-12-2010. La categoría que ostentaba el actor, en los periodos que estuvo incluido en el R. G. era la de Gerente.

La T.G.S.S. dictó resolución el 22-12-2010 declarando indebida el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de D. Carlos Ramón , en la empresa Transportes Manuel Cid Díaz, formalizando de oficio la baja en dicho régimen y el alta en el RETA con fecha 1-12-2010, con base de cotización 2.609,40 €. La resolución de la Tesorería se dictó, tal y como consta en el hecho primero de la misma, como consecuencia del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en base a las actuaciones realizadas el 15-10-2010.'

b) La Inspección de Trabajo giró visita a la sede de la empresa el 15-10-2010, levantando acta de infracción el 24-11-2010, proponiendo la imposición a la empresa, de una sanción de 12.000 €, por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el art. 23.c) de la LISSOS, aparte de la responsabilidad solidaria por la devolución as cantidades. Dicha sanción fue revocada y dejada sin efecto, con todas las consecuencias inherentes a la misma, por sentencia del Juzgado de lo Social n° 5 de Vigo, de fecha 23-1-2015 .

c) El actor solicitó del INSS la pensión de jubilación, que le fue reconocida por resolución de la Entidad Gestora, con efectos económicos desde el día 01/0812014, en aplicación del porcentaje del 95,82% sobre la base reguladora de 1. 701,87 euros, habiendo recalculado la misma el INSS en atención al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que determinó la existencia de incremento injustificado de sus bases de cotización'

2) La adición de un nuevo hecho probado, el sexto, del siguiente tenor literal:

'La evolución económica de la empresa era favorable, con un mayor volumen de negocio y mayor contratación de personal. En el ejercicio 2003, los ingresos fueron de 670.631,98 € y tenía un promedio de personal asalariado fijo de 2 trabajadores; en el 2004 los ingresos fueron de 832.408,23 € con un promedio de 7,17 trabajadores fijos; en el año 2005 ascendieron a 900.570,13 € y el personal asalariado fijo era de 9,63 trabajadores; en 2006, los ingresos ascendieron a 1.310.248,55 € y la media del personal era de 7,85; en el 2008 el importe neto de la cifra de negocios fue 1.578.317,80 €; en el 2009, 1.640.213,80 €; y en el año 2010, 1.803.676,07€.

El 24-11-2004 el Banco Popular Español S.A. otorga escritura de cancelación de Hipoteca a favor de Transportes Manuel Cid Díaz S.L. en relación con el préstamo con garantía hipotecaria que tenía suscrito con dicha entidad por importe de 84.141,69 €'.

3) La adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, el cual quedaría redactado como sigue:

'Según las Declaraciones de la Renta, los ingresos íntegros por Rendimientos de Trabajo percibidos por el actor fueron: en el año 2003, 17.542,88 e; en el año 2004, 21.108,69 €; en el 2005, 33.591,84 €; en el 2006, 32.539,81 f; y en el año 2007, 30.198,81€.

Se aceptan las revisiones en los términos propuestos al encontrar apoyo en la documental obrante a los autos. Para el ordinal primero, Resolución de la TGSS (folios 27 y 28), informe de vida laboral (folio 30), sentencia del juzgado de lo Social 5 de Vigo (Folio 92 y siguientes); Para el ordinal sexto, cuentas de la empresa (folios 32 a 40) impuesto sobre sociedades (folios 41, 42 y 43) y para el ordinal séptimo, las declaraciones de la renta (folios 86 a 90).

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción del artículo 60, apartado 2º del Real decreto 84/1996, de 26 de febrero . Alega, en esencia que debieron de haberse computado las cotizaciones efectuadas, que están vinculadas a las bases por las que se venía cotizando, y buena prueba de ello es que la TGSS reconoce la base de cotización de 2.609, 40 euros. Por otro lado - añade - no se puede desconocer la sentencia dictada por el juzgado de lo Social 5 de Vigo que deja sin efecto la sanción que se impuso a la empresa por una falta del artículo 23.1 c) de la LISOS , que tipifica como sancionable el falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente de prestaciones. También denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 6.4 del Código Civil , en relación con el artículo 162.1 de la L.G.S.S . y la Disposición transitoria Quinta del mismo cuerpo legal . Alega, en síntesis, que para determinar si ha existido o no fraude de ley, no basta como sostiene la juzgadora de instancia, atender a las meras manifestaciones efectuadas por el actor y sus hijos en presencia del Inspector de Trabajo que levantó el acta.

La sentencia de instancia declara que en el presente caso 'es palmario que ha tenido lugar la elevación de las bases de cotización de forma fraudulenta, por resultar reconocida tal circunstancia por los hijos del demandante en presencia del mismo' (tal como se transcribe en el hecho probado quinto). Y - añade - no se ha acreditado la existencia de hecho alguno que desvirtúe la presunción mencionada.

El ordinal quinto de la resolución recurrida declara probado que el Subinspector de Empleo y Seguridad Social emite informe con fecha 16/11/2010 en el que manifiesta literalmente: 'No momento da visita atopábanse presente o propio Carlos Ramón , e os seus dous fillos, na oficina da empresa. Preguntados claramente os tres o motivo de porqué subirán a base de cotización de Carlos Ramón , desde primeiro de outubro do ano 2004 desde 1.434,91 euros a 2.731,50 euros contestaron sin rodeos de ningún tipo, que por estar mal asesorados, e que querían subir a base de cotización do seu pai. E decir hai admisión expresa peranto de este funcionario no exercicio das súas funcions de que a subida non obedecía a organización ou cambios sustanciais. A continuación preguntaron como se podería arreglar aquilo, sen perder o cotizado.' (Informe inspección de trabajo, f. 105).

Tal como señala la parte recurrente hay un hecho objetivo que es la manifestación de las partes, pero no es un hecho objetivo la conclusión a la que llega en funcionario al sostener que la subida no obedece a organización o a cambios sustanciales.

La Sala no comparte que en el presente caso la elevación de las bases de cotización se haya efectuado de forma fraudulenta. Pues existen datos que apuntan a que dicho incremento está justificado y que no hubo fraude de ley.

En primer lugar hay un dato revelador y es que el incremento de las bases se produce en octubre de 2004, es decir 10 años antes de la jubilación que se produjo en agosto de 2010. Cuando el artículo 162.1 de la L.G.S.S . impone la prohibición de computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector. Ese período de cómputo de los dos últimos años para el cálculo de la base reguladora, tiene por objeto evitar el incremento injustificado de las bases de cotización en los años próximos a la jubilación.

Ha de tenerse en cuenta que dicho período de los dos últimos años, no ha sido ampliado en las sucesivas reformas legislativas, de lo que cabe colegir que cuando existan incrementos en períodos distintos, únicamente no se podrán computar aquellos, cuando se acredite y demuestre la existencia de fraude, pero sin que este pueda presumirse pues nuestro ordenamiento jurídico parte siempre de la presunción de buena fe mientras no se demuestre lo contrario. En el presente caso el incremento comienza en un período bastante alejado de la fecha prevista de jubilación, lo que parece alejar cualquier intención fraudulenta.

Por otro lado, el incremento de las cotizaciones parece justificado, pues responde a la favorable evolución económica de la empresa, con unos ingresos que van en aumento cada año a partir de 2004, viéndose también incrementado el personal asalariado fijo y coincidiendo con la cancelación de una hipoteca que tenía la empresa por importe de 84.141,69 euros.

Pero es que, además, la TGSS reconoce la base de cotización de 2.604,40 euros cuando se produce el alta de oficio en el RETA, en el año 2010 y que era la misma base de cotización por la que venía cotizando el demandante desde el año 2004.

A la vista de lo cual es procedente la revocación de la resolución recurrida, previa estimación del recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la parte accionante.

En consecuencia,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por la letrada Dña. María Ángeles Seoane Prieto, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , contra la sentencia de fecha diecisiete de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Vigo , en el procedimiento número 1008/14, seguido contra el INSS, revocando la expresada resolución y estimando la demanda rectora la base reguladora de la pensión de jubilación se fija en 2.101, 44 euros y, en consecuencia se reconoce el derecho del actor a percibir la pensión en la cuantía del 95,82% de dicha base, condenando al INSS a su abono en la cuantía que legal y reglamentariamente le corresponda, con efectos de 1.8.2014.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.