Sentencia SOCIAL Nº 291/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 267/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CUATRO DE OCTUBRE de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 291/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DÑA. ANTONIA L. LEON GARRIDO, en nombre y
representación de LOOMIS SPAIN SA, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña
sobre CONFLICTO COLECTIVO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. CARMEN ARNEDO DIEZ,
quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por ELA STV EUZKO LANGILLEEN ALKARTASUNA SOLIDARI DAD DE TRABAJADORES VASCOS, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare nula o subsidiariamente injustificada, declarando sin efecto el calendario laboral entregado y reponiendo a los trabajadores en su situación anterior a la entrega del mismo y se condene a la empresa LOOMIS SPAIN S.A. a estar y pasar por esta declaración.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr.

Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimo la excepción de caducidad alegada por la empresa demandada y que estimando la demanda interpuesta por el sindicato ELA STV EUZKO LANGILLEEN ALKARTASUNA SOLIDARI DAD DE TRABAJADORES VASCOS contra LOOMIS SPAIN SA y UNION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE NAVARRA, debo declarar y declaro el carácter injustificado de la decisión empresarial comunicada el 28/05/2017 sobre el calendario laboral 2017 en lo que se refiere a la jornada diaria garantizada, reponiendo a los trabajadores a la situación anterior vigente en 2016.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados:- '
PRIMERO.- La presente demanda de conflicto colectivo ha sido interpuesta por el sindicato ELA que tiene representación en la empresa demandada LOOMIS SPAIN SA a través de dos delegados de personal.-

SEGUNDO.- El presente conflicto afecta, por la parte social, a los trabajadores que prestan servicios en el transporte de fondos y valores en la empresa LOOMIS SPAIN SA (son unos 18-20 de un total de unos 35).-

TERCERO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de transporte de fondos y valores en furgones blindados y le es aplicable el Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad.-

CUARTO.- Los trabajadores afectados por el presente conflicto vienen realizando una jornada diaria garantizada de 7 horas 55 minutos diarios desde 2003, en que prestaban servicios por cuenta y bajo la dependencia de otra empresa, habiendo sido subrogados por la demandada en 2012. Posteriormente, el 03/10/2013 se alcanzó un acuerdo para 2014 pactándose una jornada diaria garantizada de 6 horas 30 minutos, que se prorrogó para 2015, volviéndose posteriormente a la jornada de 7 horas y 55 minutos en enero 2016.-

QUINTO.- La empresa y la representación legal de los trabajadores celebraron varias reuniones en orden a negociar el calendario 2017. En fecha 28/05/2017 la empresa demandada entregó los calendarios laborales 2017 para la Delegación de Navarra y en concreto, para el Departamento de transporte de fondos, con expresión de los festivos consignándose en el acta el tenor literal siguiente: 'JORNADA: Cómputo de Jornada.- La jornada anual prevista en el vigente Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad se computará en los términos previstos en el art. 41 y 42 del citado texto convencional. Debido al período de negociación del calendario, en enero se ha aplicado la jornada contemplada en el calendario del 2016 de 7 horas y 55 minutos, en los meses de febrero, marzo, abril y mayo la jornada aplicada ha sido de 7 h y 34 minutos de lunes a sábados trabajados. Para el resto de meses, se establece una jornada según el n.° de días a trabajar que derivan de la planificación anual de los servicios a razón de 7 horas 37 minutos de lunes a sábados laborables. La empresa se reserva la aplicación del artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores que le faculta a poder distribuir a lo largo del año el 10% de la jornada'.-

SEXTO.- En concreto, y respecto de la duración de la jornada diaria garantizada y el número de días de trabajo efectivo a prestar durante 2017 no hubo acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores.- SÉPTIMO.- La duración de la jornada anual de los trabajadores afectados por este conflicto es de 1782 horas, siendo esa la duración de la jornada al menos desde 2008.-OCTAVO.- Los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo vienen realizando la jornada diaria real que se describe en las hojas de servicio que obran en autos y se da por reproducida, realizando un exceso de jornada sobre la diaria garantizada.-NOVENO.- El 30/10/2017 se reunió la empresa demandada con los tres delegados de personal representantes de los trabajadores, levantándose el acta que obra en autos al folio 1574 y siguientes, sin acuerdo respecto al calendario laboral 2017, cuyo contenido se da por reproducido. Las distintas posturas eran las siguientes: la RLT pretendía una jornada diaria garantizada de 7 horas 55-45 minutos con un máximo de 225 días de trabajo efectivo anual y la empresa pretendía una jornada diaria garantizada inferior para cubrir un total de unos 230-233 días de trabajo efectivo anual.-DECIMO.- La presenta demanda se presentó en el Juzgado decano de Pamplona en fecha 8 de junio de 2017. '

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, amparados en el artículo 193.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, en relación con el art.

41 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 41 y 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de seguridad privada, e infracción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 41.5 y 45 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de seguridad privada.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Letrado D. Iñaki Bilbao Martínez, en nombre y representación de ELA STV EUZKO LANGILEEN ALKARTASUNA SOLIDARIDAD DE TRABAJADORES VASCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de caducidad alegada por la empresa demandada, estimó la demanda de conflicto colectivo deducida por ELA STV ESZKO LANGILLENEN ALKARTASUNA SOLIDARI DAD DE TRABAJADORES contra LOOMIS SPAIN SA Y UNIÓN GENERAL DE COMISIONES OBRERAS, declarando el carácter injustificado de la decisión empresarial comunicada el 28 de mayo de 2017 sobre el calendario laboral de ese año, en lo que se refiere a la jornada diaria garantizada, debiendo reponer a los trabajadores en la situación anterior.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la empresa demandada.

En un primer motivo, correctamente amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reproduce la excepción de caducidad aunque hable de prescripción de la acción, y previa denuncia como infringidos de los artículos 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 41 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 41 y 42 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada, entiende que cuando se ejercitó la acción ésta ya estaba caducada por cuanto, si desde el mes de febrero en la empresa se implantó la nueva jornada, los promotores del conflicto no tenían que esperar hasta la entrega del calendario laboral, el 28 de mayo, para interponer la demanda.

El art. 59.4 ET prevé que el plazo de caducidad, regulado para los despidos en el art. 59.3 ET, será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo, subrayando, a continuación, que el plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas. En primer lugar, debe dejarse claro que la impugnación de las modificaciones sustanciales, tanto colectivas como individuales, están sometidas al plazo de caducidad. En este sentido, el TS a partir de su sentencia de 21-2-1997 sienta doctrina señalando que la caducidad del art. 59.4 ET es aplicable a los dos tipos de procedimiento, tanto al individual como al de conflicto colectivo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, y ello por las dos siguientes decisivas razones: a) porque la caducidad se predica de la acción y ésta se ejerce con el mismo contenido, aunque con distinto ámbito en los dos tipos de procesos; b) porque la finalidad de la caducidad es evitar la indefinición en situaciones que afectan gravemente a ambas partes, y esta finalidad quedaría burlada si sólo se aplicara a los conflictos individuales. En segundo lugar, el plazo de caducidad es aplicable se haya seguido o no por la empresa el procedimiento del art. 41 ET, como ahora prevé expresamente el art. 138.1 LRJS. El TS venía entendiendo (SS. de 18-7-1997, 7-4-1998, 8-4- 1998, 11-5-1999, entre otras) que el proceso especial regulado en el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET . De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, ' no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL , el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad '. En suma, que ' la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET. Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad'.

Ello no obstante, la referida doctrina jurisprudencial, sobre la no aplicación de la caducidad cuando el empresario incumple las exigencias formales del art. 41 ET -pues entonces no estamos en el proceso especial del art. 138 LPL sino en uno ordinario-, no debe entenderse ya de aplicación una vez vigente la LRJS, en la que la impugnación de las modificaciones sustanciales, tanto colectivas como individuales, está sometida al plazo de caducidad se haya seguido o no por la empresa el procedimiento del art. 41 ET , como se desprende bien a las claras de la literalidad del art. 138.1 LRJS .

En el presente caso, no consta acreditado que antes del 28 de mayo de 2017 la empresa comunicara a la representación legal de los trabajadores la decisión modificativa consistente en fijar la jornada diaria garantizada en 7 horas y 34 minutos de lunes a sábados trabajado, por tanto, habrá que fijar como 'dies a quo' para el plazo de caducidad de 20 días aquella fecha, resultando que cuando se interpuso la demanda la acción no había caducado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo denuncia infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y 41.5 y 45 del Convenio sectorial considerando que la decisión empresarial no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo por cuanto la empresa se limitó a distribuir la jornada anual de 1782 horas entre los días laborables del año 2017.

Como esta Sala de lo Social tuvo ocasión de señalar en sus sentencias de 13 de octubre de 2005, 26 de octubre de 2010 y 14 de octubre de 2011: 'Nos hallamos, como apunta la STS 22-9- 2003, ante un concepto jurídico indeterminado, el de 'modificaciones sustanciales', que no ha sido delimitado por el Legislador ni tampoco procesado de manera definitiva por la doctrina jurisprudencial. El extinto Tribunal Central de Trabajo, que prácticamente era el único que, hasta 1989, conocía de los litigios derivados de estas alteraciones del contenido del contrato, declaró que 'hay que acudir a una interpretación racional de dicha expresión y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad de las prestaciones con un perjuicio comprobable' ( Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 17 de marzo de 1986). El Tribunal Supremo, con posterioridad a la promulgación de la Ley 11/1994 - norma que modificó la redacción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores - ha seguido aplicando los criterios anteriores a la reforma. Así la Sentencia del mismo alto Tribunal de 3 de abril de 1995 (Recurso 2252/1994 ), declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, la de 11 de noviembre de 1997, recordaba que 'la doctrina de esta Sala en sus Sentencias de 17 julio 1986 y 3 diciembre 1987, que ha establecido que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'. La doctrina científica entiende que para diferenciar cuando se está en presencia de una modificación sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, la intensidad del perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

Estos criterios, de contornos difusos, pueden hacerse más precisos en la negociación colectiva, especialmente respecto a aquellas materias, como las referidas al horario, en las que son más frecuentes las situaciones conflictivas.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1991, expone que el 'ius variandi' que compete a la empresa como derivado de su poder de dirección en orden a adaptar las prestaciones laborales a sus cambios organizativos está sujeta a determinados límites, entre ellos, que se trate de modificaciones accidentales, no de modificaciones esenciales que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros completamente distintos, como ocurre, entre otras, con las previstas 'ad exemplun' en el artículo 41, 2 del Estatuto de los Trabajadores .

Debe tenerse presente, que el término 'sustancial' remite a conceptos de importancia, lo que significa que un cambio o modificación de las condiciones de trabajo habrá de tener la suficiente entidad o intensidad para ser calificado de 'sustancial'.

Por el contrario, una modificación no sustancial de las condiciones de trabajo sería la que supone unos cambios intrascendentes o insignificantes en relación con el modo o forma en que debe ejecutarse la prestación de servicios del trabajador. Así pues, el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores no regula todas las posibles modificaciones en las condiciones de trabajo que el empresario pretenda introducir, sino sólo aquellas que, conforme a lo regulado en el citado artículo, cabe considerar modificaciones 'sustanciales'.

A partir de las consideraciones anteriores, la doctrina judicial y jurisprudencial han definido la modificación sustancial de condiciones de trabajo como la 'conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación de trabajo en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones, de tal índole que puede justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio' ( STS, en unificación de doctrina de 8-2-1993 )'.

Y la de 24 de septiembre de 2008 de esta misma Sala expresa que '.....el cambio de criterio sobre las horas de reajuste expresado en el calendario laboral..... no ha sido expresamente planteada en el litigio, centrado este solo en el alcance de una modificación sustancial concluye que ni se trata de una modificación de horario insignificante o de escasa importancia, sino de una modificación sustancial; y que, por benévola que haya sido su aplicación hasta ahora, el cambio de un criterio de distribución de horas de trabajo a otro distinto y menos favorable para los trabajadores, no puede calificarse de no sustancial o escasamente significativo.

Téngase en cuenta que el calendario de trabajo no puede suponer una modificación encubierta de las condiciones de trabajo, y que el art. 41 Estatuto de los Trabajadores indica que entre las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo está el horario. El cambio, pues, unilateral en el horario, no encuentra justificación en la posible acomodación a la jornada, y por tanto supera los ámbitos y umbrales específicos del calendario laboral y de las facultades de adecuación que permite el art. 34 Estatuto de los Trabajadores , y supone una disponibilidad del tiempo del trabajador según conveniencia única y exclusiva de la empresa, sin haber realizado ningún tipo de negociación que normalmente ha de implicar cierta compensación a los trabajadores'.

Consecuencia de la doctrina anteriormente expuesta es que la modificación operada debe estimarse sustancial, en tanto afecta a la distribución horaria de la jornada anual, repercutiendo de forma importante en la determinación del número de días de trabajo anual de los que los trabajadores afectados venían disfrutando desde hace muchos años. Y siendo sustancial y colectiva la modificación operada de forma unilateral, sin seguir los trámites previstos en el artículo 41 de la ley estatutaria, debe estimarse injustificada con las consecuencias que establece la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de la empresa LOOMIS SPAIN SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, de fecha 10 de julio de 2018, en el Procedimiento Nº 484/17, promovido por ELA STV ESZKO LANGILLENEN ALKARTASUNA SOLIDARI DAD DE TRABAJADORES contra la recurrente y UNIÓN GENERAL DE COMISIONES OBRERAS, sobre Conflicto Colectivo (modificación sustancial de las condiciones de trabajo), confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0267 18, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.