Sentencia Social Nº 2910/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2802/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 2.910/2007

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de Octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.802/2007, interpuesto por D. Juan Alberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada de fecha 19 de Junio de 2.007 en Autos núm. 318/2005, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Alberto sobre Despido contra la MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 19 de Junio de 2.007 por la que, desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la demandada de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Juan Alberto , con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios el día 19 de febrero de 2007, con categoría profesional de auxiliar administrativo para la entidad "MUTUALIDAD GENERAL DIVINA PASTORA", mediante un contrato de duración determinada hasta el 18/08/07 devengando un salario diario a efectos de despido de 880,83 €/mes (folio 45).

2º.- Con fecha 6/03/07 la empresa comunicó verbalmente al trabajador la extinción de la relación laboral por no haber superado el periodo de prueba.

3º.- D. Juan Alberto no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

4º.- D. Juan Alberto promovió conciliación (mediante presentación de papeleta con fecha 16/03/07) que se celebró ante el CEMAC con el resultado de "sin avenencia" el día 27/03/07, interponiendo posteriormente demanda con fecha 24/04/07.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita en el presente recurso, por el cauce del apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que el texto del cuarto de los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia se sustituya por el siguiente: "D. Juan Alberto promovió conciliación (mediante presentación de papeleta de conciliación con fecha 16/03/07) que se celebró ante el CMAC con el resultado "sin avenencia" el día 27/03/07. En dicho acto la empresa demandada comunicó por escrito el despido al actor. Posteriormente, D. Juan Alberto promovió conciliación (mediante presentación de papeleta con fecha 04/04/07) impugnando el despido efectuado en 27/03/07, que se celebró ante el CMAC con el resultado de "sin avenencia" el día 17/04/07. Con fecha 24/04/07 interpuso la demanda".

La nueva redacción que se propone no puede ser acogida en los términos en que se pide, ya que en el acto de conciliación celebrado el 27 de marzo de 2.007 no se comunica por escrito el despido al trabajador, sino que lo que se hace, tal como consta en el acta que se cita y se relata en la propia demanda, es "entregarle la comunicación de no superar el periodo de prueba que no fue recogida en su día en el centro de trabajo, no firmando el recibí", de tal modo que aun cuando esto último sea cierto o no, la realidad es que en ese momento no se comunica el despido, lo cual ya había ocurrido en forma verbal el seis de marzo, como expresamente se manifiesta en la demanda. Es cierto, por lo demás que el 17 de abril se celebra nuevo acto de conciliación a virtud de papeleta presentada por el trabajador el anterior día 4 de dicho mes.

SEGUNDO.- En vía de examen del derecho aplicado, se alega infracción del Art. 55, apartado 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Art. 103 de la Ley de Procedimiento Laboral , al haberse estimado en la sentencia que se impugna la caducidad de la acción de despido ejercitada.

En el Art. 55 antes citado del Estatuto de los Trabajadores, después de indicar en su apartado primero la forma en la que deberá verificarse el despido disciplinario, se añade en el apartado segundo que "si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social". Quien recurre entiende que la empresa realizó un despido verbal y posteriormente, amparándose en la norma transcrita, subsanó el defecto de la oralidad con un segundo despido por escrito, pero esto no es así, ya que en el acto de conciliación celebrado el 27 de marzo de 2.007 lo que hizo la empresa fue manifestar su voluntad de entregar la comunicación escrita de cese de la que el trabajador no se hizo cargo cuando se le hizo saber que no había superado el periodo de prueba el anterior día seis de marzo, escrito que ni siquiera era necesario dado que la causa del cese, correcta o no, no era un despido disciplinario.

No es aceptable, pues, que se hayan producido dos despidos como el recurrente defiende, sino solo uno que se lleva a cabo, ya de forma verbal, ya de forma escrita, el día 6 de marzo de 2.007, y desde esa fecha han de ser computados los plazos que determinan la existencia o no de caducidad de la acción. Siendo así que la papeleta de conciliación de ese único despido se presenta el16 de marzo, que el acto correspondiente tiene lugar el día 27 de dicho mes y que la demanda tiene entrada en el Decanato de los Juzgados de Granada el 24 de abril, resulta patente que excluyendo, como es preceptivo, el tiempo que media entre la presentación de la papeleta de conciliación y la celebración del acto correspondiente, así como sábados, domingos y festivos (5 y 6 de abril) que medían entre el despido y la presentación de la demanda, se ha superado el plazo establecido para el ejercicio de la acción de despido en el Art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , norma según la cual el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido; los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

No puede aceptarse, pues, que en la Sentencia de instancia no se ha incurrido en la vulneración jurídica que se le imputa, por lo que ha de ser íntegramente confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Alberto contra la Sentencia dictada el día 19 de Junio de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada , en Autos seguidos a instancia de aquél contra la MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA, en reclamación sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.2802.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.