Sentencia Social Nº 2910/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1916/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 1916/15 - I SENTENCIA Nº 2910/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMA. SRA. Dª . MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
En Sevilla, a 20 de noviembre de 2015
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2910/15
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número UNO de los de CORDOBA en sus autos Nº 677/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA
BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Delfina contra el INSS y la TGSS sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dieciocho de marzo de dos mil quince por el Juzgado de referencia, con ESTIMACION de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.-1.- Dña. Delfina (en adelante, la actora), nacida el NUM000 de 1945, con DNI núm.

NUM001 ,está encuadrada en el RGSS con NAF NUM002 y su profesión aquí a considerar es la de obrera agrícola.

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, que, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

2.- Tras ser valorada, en fecha 29 de mayo de 2014, por Médico Inspector del INSS, y atendido el dictamen-propuesta EVI del día 3 de junio siguiente, el Director provincial en Córdoba del INSS dictó resolución, este mismo día 3 de junio de 2014, por la que consideró a la actora no afecta de IP/EC en grado alguno, mas determinándole el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b): a.- Múltiples algias (artrosis: omartrosis, coxartrosis, espondiloartrosis...). HTA. Rotura bilateral de supraespinoso, de larga evolución. Antecedentes de cateterismo en 2005 -no se objetivaron lesiones atero- matosas. Hipoacusia OI leve. Hipoacusia OD severa. Hallux valgus bilateral.

b.- Limitada para esfuerzos físicos intensos.

3.- Disconforme la actora con la decisión anterior, el 9 de julio de 2014, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial. Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado organismo y fechada el 18 de julio de 2014.

4.- Y el 30 de julio de 2014, ya por último, la actora formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Resta indicar lo siguiente: 1.- Cuando en fecha 29 de mayo de 2014, la actora fue valorada por la Inspección Médica del INSS (tal y como ha sido indicado), la misma padecía el siguiente cuadro clínico residual: Múltiples algias (artrosis: omartrosis, coxartrosis, espondiloartrosis...). HTA. Rotura bilateral de supraespinoso, de larga evolución. Antecedentes de cateterismo en 2005 -no se objetivaron lesiones atero- matosas. Hipoacusia OI leve. Hipoacusia OD severa. Hallux valgus bilateral.

2.- Dicho cuadro patológico actual, en su complitud, provoca a la actora una limitaciónfuncional para tareas que requieran esfuerzos físicos de moderados a intensos.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y la TGSS que fue impugnado por DÑA. Delfina .

Fundamentos

PRIMERO.- La actora solicitó prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de obrera agrícola, con derecho a percibir el 75% de la base reguladora, y le fue reconocida en sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba. Frente a la misma se alza en suplicación el INSS y TGSS, que articulan su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- Con expresa invocación del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado primero, para el que solicita la adición de un punto 4, con el siguiente texto: ' Dª Delfina abonó prestación de incapacidad temporal hasta 11703/2008, fecha en que el SAS expidió alta médica por curación.

La trabajadora también tuvo un proceso de incapacidad temporal de 16/02/05 abonado en pago directo del INSS, con alta por agotamiento el 15/08/06.

Ha sido valorada por el EVI en fecha 24/07/2012, sin haberse reconocido la incapacidad permanente solicitada'.

No son en absoluto relevantes los extremos cuya adición pretende el INSS en los dos primeros párrafos, por cuanto se refieren a dos períodos de incapacidad temporal, el último finalizado en marzo de 2008, 6 años antes por tanto de la valoración que actualmente se analiza.

Y en cuanto a la valoración del EVI anterior, de julio de 2012, aún cuando tampoco compromete en absoluto la que hoy hemos de analizar, no existe inconveniente, en incorporar el citado extremo al que expresamente se refiere el Informe médico de síntesis de 29-05-14, en el ordinal
PRIMERO.2 de la sentencia recurrida; debiendo en consecuencia, añadir como punto 5 (el 4 ya existe) la siguiente mención: ' Ha sido valorada por el EVI en fecha 24/07/2012, sin haberse reconocido la incapacidad permanente solicitada '.



TERCERO.- En sede de revisión jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS articula el recurrente dos motivos; el primero, denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 y Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS , en relación con la letra b) del nº 1 del art. 137 de la LGSS , en su vieja redacción, vigente hasta el desarrollo reglamentario previsto. Considera, en síntesis, con base en dicho motivo, que el actor no es tributario de la Incapacidad permanente reconocida en la sentencia, ya que entiende que se ha concedido mayor virtualidad a la pericial médica de parte, que a la valoración del informe del EVI asi como a los antecedentes relatados en el primero de los motivos del recurso.

Y en el segundo motivo de revisión jurídica, denuncia la infracción de los artículos 139.5 de la LGSS , en la redacción dada por el art. 2 apartado 3 de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad social; estima al respecto contrario al citado precepto, el reconocimiento que hace la sentencia de la Incapacidad permanente total cualificada (75% de la base reguladora).

En cuanto al primero de los motivos alegados, debemos recordar que esta Sala debe partir a la hora de resolver el presente recurso, de carácter extraordinario, de la versión fáctica que luce la sentencia recurrida. Y en esta se constata que la actora, con 70 años, y obrera agrícola presentaba múltiples algias (artrosis: omartrosis, coxartrosis, espondiloartrosis...). HTA. Rotura bilateral del supraespinoso, de larga evolución. Antecedentes de cateterismo en 2005 -no se objetivaron lesiones ateromatosas. Hipoacusia OI leve. Hipoacusia OD severa. Hallus valgus bilateral'. Y dicho cuadro clínico, concluye el juzgador a quo que le provoca a la actora una limitación funcional para tareas que requieran esfuerzos físicos moderados a intensos.

Este hecho probado no ha resultado combatido por el recurrente, y a él hemos de atenernos.

El juzgador de instancia a la vista de las patologías y limitaciones descritas entiende que la actora está impedida para desarrollar prácticamente todas, y desde luego las fundamentales, tareas inherentes a su profesión de obrero agrícola; para las que es absolutamente imprescindible una adecuada capacidad física a la altura de los constantes y moderados-intensos esfuerzos que la misma conlleva.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Debemos recordar, al hilo de lo establecido normativamente, que la incapacidad en nuestro sistema de seguridad social presenta un carácter marcadamente profesional, de tal suerte que no se valoran de forma aislada las dolencias o patologías que aquejan a un trabajador, sino la incidencia que éstas puedan tener en la realización de su profesión habitual. Así, las mismas dolencias en uno u otro trabajador pueden tener distintas consecuencias, en función de la profesión que realice. En el presente supuesto, cierto es que la trabajadora demandante, con la profesión de obrero agrícola padece múltiples algias, como consecuencia de la patología artrósica que le aqueja; lo que le limita funcionalmente para tareas que requieran esfuerzos físicos de moderados a intensos.

Con tal limitación objetivada en la el inalterado hecho probado de la sentencia recurrida, superior a la que el INSS reconoció a través del EVI, que solo consideraba limitación para esfuerzos físicos intensos, no puede esta Sala sino compartir el criterio valorativo del juzgador a quo, habida cuenta que ciertamente la profesión de obrero agrícola presenta requerimientos de esfuerzos físicos al menos moderados, para los que la actora está limitada; y consecuentemente, hemos de confirmar la resolución recurrida en cuanto al grado de incapacidad reconocido.



CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de censura jurídica, el juzgador de instancia reconoció a la actora una prestación de IPT cualificada, por ser mayor de 55 años. Y presentado escrito de aclaración de oficio por el INSS, se denegó por el Juzgador, señalando que no existió objeción de contrario en la vista oral, siendo el suplico congruente con dicha petición, y excediendo la solicitud de la pretendía aclaración. Entiende el recurrente que se ha infringido el art. 139.5 de la LGSS , y que dicha cuestión ya se planteó en el acto de la vista.

Efectivamente, la cuestión se planteó por el INSS en la fase de oposición a la demanda, y debemos señalar al respecto que la misma ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 22-6-2010 y se ha reiterado en la de Unificación de doctrina de 21-12-11, en el sentido de afirmar, tal como sin duda se desprende del tenor literal del art. 139.5 de la LGSS que para los casos en que el beneficiario de una IP por contingencia común sea mayor de 65 años y no reúna la carencia mínima suficiente para acceder a la jubilación, lo siguiente: tanto si se trata de incapacidad total como si es absoluta, en el caso de beneficiarios mayores de 65 años que no pueden acceder a la pensión de jubilación por acreditar un período de cotización inferior a quince años, la cuantía de la pensión de incapacidad permanente será idéntica: el 50 por 100 de la base reguladora.

Y no se estima procedente, por el contrario el incremento del 20% que aquí se postula; habiendo revocado la STS de 21-12-11 , la del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 24-02-11, que aplicaba dicho incremento.

Por consiguiente, procede la estimación de este motivo de recurso, lo que conlleva el mantenimiento por esta Sala de la Incapacidad permanente total reconocida por el juzgador de instancia, si bien en cuantía del 50% de la base reguladora que figura en el Expediente (649,75 euros) que ratificó el INSS en el acto del juicio y sobre la que la parte actora no mostró desacuerdo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia de fecha dieciocho de marzo de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por DÑA. Delfina contra el INSS y la TGSS debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida, manteniendo la declaración de la actora en Incapacidad permanente total por enfermedad común pero con derecho a percibir la correspondiente prestación en un 50% de la Base reguladora de 649,75 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 20/11/15