Sentencia Social Nº 2912/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3921/2007 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso nº. 3921/07

Recurso contra Sentencia núm. 3921/07

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, dieciocho de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2912/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3921/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 680/06, seguidos sobre invalidez, a instancia de Pedro Miguel , asistido por el letrado Aurora Vidal Climent, contra CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y MUTUA UNIVERSAL, y en los que es recurrente la parte demandada (I.N.S.S), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 14 de junio de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que teniendo a la parte actora por desistida de la pretensión ejercitada frente a la Mutua UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 10, y estimando la demanda deducida por don Pedro Miguel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A., debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual , por la contingencia de enfermedad profesional, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración, y abonar al actor una pensión mensual equivalente al 75% de su salario base regulador de 1.788,49 euros y efectos desde el 1 de febrero de 2.006. Absolviendo a la mercantil CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A. y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Al demandante don Pedro Miguel , con D.N.I. número NUM000 , nacido el 16 de abril de 1.946, y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, le fue reconocida por Sentencia del juzgado de lo Social número 11 de los Valencia de fecha 25 de marzo de 2.003, invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho al percibo de una indemnización de 42.851 euros, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a su abono. Recurrida en Suplicación fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana de fecha 11 de noviembre de 2.003 (Sta. 4.097/2.003).

El grado invalidante reconocido lo fue con arreglo al siguiente cuadro clínico que se hizo constar en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia - Hipoacusia perceptiva con el siguiente resultado:

Oído izquierdo 87% de pérdida auditiva.

Oído Derecho 72% de pérdida auditiva.

Pérdida bilateral del 72%.

En el Hecho Probado Sexto de la sentencia se hacía constar que "la fábrica donde presta sus servicios habitualmente el actor se dedica a la fabricación de vigas y traviesas, con un componente de ruido que se califica por expertos de alto y muy alto (folio 20 de la actora) y las órdenes que recibe para llevar a cabo su trabajo habitual son orales".

SEGUNDO. El demandante solicitó el día 27 de julio de 2.005 revisión del grado de invalidez reconocido alegando agravamiento.

Tramitado expediente administrativo de revisión de grado y seguido el mismo por sus trámites , mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha treinta y uno de enero de 2.006 , de acuerdo con el dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades de fecha cinco de enero de 2.006, se desestimó la revisión de grado "por no existir causa suficiente de agravación".

Disconforme el actor formuló Reclamación Previa el 27 de marzo de 2.006, solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 19 de mayo de 2.006.

TERCERO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.788,49 euros y la fecha de efectos lo sería desde el uno de febrero de 2.006.

CUARTO.- A la fecha de su valoración el demandante presentaba el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad profesional:

PATOLOGÍAS: Trauma acústico y prebiacusia. Hipoacusia perceptiva bilateral debido a trauma sonoro.

A la exploración evidencia:

pérdida de OI.....................100%.

pérdida de OD......................92%.

porcentaje de pérdida bilateral......91%.

Tratamiento con prótesis auditivas.

TRATAMIENTO: Audífono. Control periódico por ORL.

EVOLUCIÓN: Crónica. Ha experimentado un empeoramiento en la calidad de su audición.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: limitación auditiva severa bilateral (91%).

QUINTO.- El demandante viene prestando servicios por cuenta de la mercantil CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A. desde el dos de enero de 1.985, con categoría profesional de Oficial Primera de Oficio.

La Inspección de trabajo levantó acta Infracción a la empresa (número 1.771/99) en materia de Seguridad y Salud Laboral por el alto nivel de ruido existente en la fábrica , indicándose por los responsables de la misma la dificultad que tenía el control del mismo.

impuesto recargo a la empresa, en porcentaje del 30%, por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 18 de mayo de 2.006, este ha sido impugnado judicialmente por la mercantil que en su demanda, y entre otras consideraciones , hace constar que "... los ruidos son generados por la forma de ejecución del trabajo que consiste en "la utilización de vibradores, encofrados metálicos y aislamientos mediante dispositivos elásticos" , y que el Plan de Prevención con el que cuenta dispone la obligación de utilizar protectores auditivos en la nave de tubos, en la nave de vigas y en la nave de dovelas.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (I.N:S.S), habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en síntesis que la sordera que el actor padece no le impide la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, al utilizarse en la empresa protectores auditivos siendo indiferente por ello que oiga o no, y los posibles riesgos derivados de su sordera ya se tuvieron en cuenta al concederle una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

2.Del inalterado e incombatido relato histórico de la Sentencia de instancia, y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) El actor, nacido el día 16 de abril de 1946, presta servicios para la empresa CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS, S.A. desde el día dos de enero de 1985, con la categoría profesional de Oficial 1ª Oficio. B) Por Sentencia firme del juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia le fue concedida prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual , por presentar el siguiente cuadro clínico: "Hipoacusia perceptiva con el siguiente resultado: -Oído izquierdo 87% de pérdida auditiva. -Oído derecho 72% de pérdida auditiva. -Pérdida bilateral del 72%". C) A la fecha de su nueva valoración presentaba: "Trauma acústico y presbiacusia. Hipoacusia perceptiva bilateral debida a trauma sonoro. A la exploración evidencia: -pérdida de OI.......100%. -pérdida de OD.......92%. -Porcentaje de pérdida bilateral......91%". D) La sordera padecida por el actor afecta al nivel conversacional estando su puesto de trabajo expuesto a niveles de ruído importantes, recibiendo oralmente las órdenes para llevar a cabo su trabajo habitual.

3. Como recordó la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005, "tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar , y el estado actual del beneficiario...".

4.Si comparamos las dolencias padecidas por el actor que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual con las padecidas en la actualidad, tal y como quedó dicho en el apartado 2 de este fundamento jurídico observamos que la pérdida auditiva del actor ha pasado del 87% al 100% en el oído izquierdo, y del 72% al 92% en el oído Derecho, habiendo pasado la pérdida bilateral de audición del 72% al 91%. Se ha producido una agravación patente de la pérdida auditiva tanto en cada uno de los oídos como bilateralmente , que entendemos con la Sentencia de instancia le incapacita totalmente para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, al afectar esa pérdida auditiva al nivel conversacional y estar expuesto su puesto de trabajo a niveles de ruído importantes , entrañando por ello -tal y como se indica en la sentencia de instancia- riesgo de accidentabilidad que estimamos importante.

5.La utilización de protectores auditivos ni mejora su capacidad auditiva ni elimina el riesgo derivado de su pérdida, por cuanto las órdenes recibidas antes y durante el trabajo, pueden no ser debidamente interpretadas, con el consiguiente peligro de accidente tanto para el mismo como para terceros, tal y como también se destaca en la Sentencia de instancia, peligro que , aunque también existía con ocasión de la declaración de incapacidad permanente parcial, se ve agravado por la mayor intensidad de la pérdida auditiva.

6.Los supuestos decididos por las Sentencias de esta Sala de 15 de febrero de 2007 y 2 de julio de 2004, no son parangonables a las del presente, como sucede en general en todos los procesos sobre incapacidad permanente, en que se discute el grado de la misma, y que dependen de un cúmulo de circunstancias y aspectos, que impiden apreciar identidad de situaciones.

SEGUNDO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la Sentencia impugnada. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.b) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 8 de los de Valencia el día 14 de junio de 2007 en proceso instado contra el citado Instituto y otros por don Pedro Miguel y confirmamos la aludida Sentencia.Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.