Sentencia Social Nº 2913/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 493/2010 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso c/s nº 493/10

Recurso contra Sentencia núm. 493/10

Ilma. Sra. Dª. María Montes Cebrian

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a veintisiete de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2913/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 493/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2009 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia , en los autos núm. 801/07, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de OBRES MONCASES SL, asistidos por la Letrada Dª. Ines Ilarri Rodrigo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, D. Nemesio , asistido por la Letrada Dª. Yolanda Bermejo Ferrer, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de noviembre de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se desestima la demanda de la mercantil OBRES MONCASES SL.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1- La mercantil demandante, OBRES MONCASES SL, con CIF B-97327894, tiene como actividad económica la construcción. 2- El trabajador D. Nemesio, nacido el día 13.12.1971, con NIF NUM000 (NAFSS NUM001 ) , venía prestando servicios para la citada empresa, por la que había sido contratado por tiempo indefinido, con categoría profesional de oficial de 1ª y con antigüedad de 5.4.2005. 3- El día 26.8.2005, sobre las 14 horas, en la obra sita en Burjassot (acta de Inspección de Trabajo), se encontraba el operario D. Segundo cortando acero con la radial, utilizando las gafas de seguridad del demandado D. Nemesio, pues D. Segundo tenía las suyas en la taquilla. D. Nemesio llevaba las gafas siempre que iba a utilizar la radial , pero en esos momentos no realizaba tarea alguna con la misma. D. Nemesio, con funciones de encargado de obra, que no realizaba en ese momento tareas con la radial, se acercó a D. Segundo (que sí las realizaba: en concreto el recorte de una espera de acero), sin protección alguna en los ojos, para decirle "vamos a comer", momento en el que se le incrustó a D. Nemesio por proyección una esquirla de acero en el ojo izquierdo. (Testifical de D. Segundo ) 4- D. Nemesio sufrió , a consecuencia de dicho accidente, úlcera en córnea del ojo izquierdo. Al principio sintió unas pequeñas molestias y decidió no acudir a la Mutua. A los cuatro días, como el ojo le seguía llorando y se mantenían las molestias acudió a la Mutua y le dieron la baja con fecha 30.8.2005 (folios 30, 114) La herida se complicó no por la tardanza en acudir a un facultativo sino debido a una infección por aspergillus, presentando un absceso corneal de evolución tórpida, con perforación corneal (documento 14 del demandado Sr. Nemesio y declaración de la Doctora Fidela en el acto del juicio) 5- Consta que existía el correspondiente Plan de Seguridad de la obra (que contempla el riesgo genérico de proyección de partículas), leído y comprendido por el trabajador demandante el día 5.4.2005 (folio 197 -acta de Inspección de Trabajo) No consta que recibiera formación por persona cualificada en materia de prevención de riesgos laborales en el momento en que según la empresa fue contratado (5.4.2005) y que fue el día 5.8.2005 cuando la actora solicitó a su Servicio de Prevención la inscripción de D. Nemesio en un programa de formación de trabajadores sin que se llegara a impartir esta formación (aunque consta que recibió un curso de prevención el día 14.10.2003 impartido por FREMAP) D. Nemesio había recibido equipos de protección individual, entre otros elementos las gafas de protección, el día 5.4.2005 (folios 31 , 36 , 38, 39, 41, 43 y acta de Inspección de Trabajo -folios 194 y siguientes) 6- La Inspección de Trabajo realizó el preceptivo informe del accidente y se levantó, además, el Acta de Infracción número 3524/05, considerando que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales y en el artículo 8 del R.D. 773/97, de 30 de mayo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual. La conducta empresarial fue tipificada por la citada Inspección como infracción administrativa grave en grado mínimo según el art. 12.8 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, proponiendo sanción en cuantía de 2.300 euros. Dicha sanción devino firme en vía administrativa. 7- La Inspección de Trabajo remitió escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial del INSS, en fecha según registro de entrada de 10.1.2006, con una propuesta de recargo a cargo de la empresa del 30% y dio lugar a la apertura de un expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. 8- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28.8.2006 se declaró la responsabilidad de la empresa demandante por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por D. Nemesio en fecha 26.8.2005 y la procedencia de incrementar, con cargo exclusivo a dicha empresa, en un 30% las prestaciones del sistema de Seguridad Social derivadas del accidente. Dicha Resolución se dictó previo informe propuesta del EVI , de fecha 29.7.2006, que considera que en el referido accidente laboral se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo y propone un incremento de las prestaciones derivadas del mismo de un 30%, siendo responsable la empresa OBRES MONCASES SL. 9- El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a que le fuera reconocida prestación por incapacidad temporal desde el día 30.8.2005 y posteriormente incapacidad permanente total con efectos económicos desde el día 17.9.2007 por Resolución del INSS de fecha 19.9.2007. 10- Disconforme la mercantil con la imposición del recargo de prestaciones , interpuso reclamación previa, solicitando se revocase la mencionada resolución, alegando en síntesis falta de motivación y error en la tipificación. 11- La citada reclamación fue desestimada por Resolución del INSS de 28.8.2007.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la parte demandada D. Nemesio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de lo Social Siete de los de Valencia que desestima la demanda sobre impugnación del recargo de prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, recurre la empresa demandante en suplicación, en dos motivos; el primero tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados, mientras que el segundo se destina al examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, habiéndose impugnado de contrario por el trabajador codemandado D. Nemesio , conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Si bien el escrito de interposición del recurso no constituye ejemplo de lo que debe ser un recurso de suplicación pareciendo desconocer el contenido de los artículos 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral y en definitiva la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, tal y como ha puesto de manifiesto el propio Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias 294/93 , de 18 de octubre, y 71/02, de 8 de abril, no es menos cierto que como también tiene dicho este Tribunal (véase su Sentencia 18/1993, de 18 de enero ) "...desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es , que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte...". De modo que, a pesar del defectuoso modo en que se plantea el recurso y en la medida en que el mismo se ajuste a lo establecido en el art. 194. 2 de la LPL, la Sala entrará en su examen , adelantando ya que el primer motivo está condenado al fracaso por las razones que se expondrán a continuación.

SEGUNDO.- Insta la defensa de la recurrente la revisión de los hechos probados tercero, cuarto y quinto, si bien no concreta la adición, modificación o supresión que respecto de los mismos interesa, limitándose a realizar una nueva valoración de todos los medios de prueba practicados por considerar que la llevada a cabo por el Juez "a quo" es parcial y sesgada. Con carácter general debe recordarse que la redacción de los hechos probados es competencia que atañe en exclusividad al magistrado de instancia a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio, por lo que su modificación debe ajustarse a unos parámetros estrictos que se acentúan dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y que pueden resumirse en los siguientes: a) señalar el hecho expresado u omitido en la Sentencia que el recurrente estime equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que por sí sola demuestre la equivocación del Juzgador de instancia; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado. En el presente caso y como ya se adelantó el incumplimiento palmario de los requisitos reseñados conduce a la desestimación del primer motivo del recurso pues no se puede

admitir un recurso en el que se limite el recurrente a hacer simples consideraciones sobre los hechos que obliguen al tribunal a construirlos de oficio.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso , se imputa a la Sentencia de instancia la infracción de los preceptos que la misma aplica para confirmar la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Así se denuncia la vulneración del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 19 de la Ley 31/1995 , relativa a la formación de los trabajadores y el art. 8 del R.D. 113/1997, que contempla las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual , y en el apartado destinado a la infracción de la jurisprudencia se cita, entre otras, las Sentencias nº 2973 y 2400 , dictadas respectivamente por esta Sala el 5-10-05 y el 6-6-03, así como otras de esta misma Sala que se tienen aquí por reproducidas.

Razona la empresa demandante de la documental y demás medios de prueba practicados, que de nuevo ahora se vuelven a examinar y valorar lo que no tiene cabida en el apartado en el que el motivo se ampara, que resulta acreditado que el trabajador accidentado recibió formación y que además al mismo se le había proporcionado el equipo de protección individual, habiéndosele informado sobre su utilización por lo que entiende que estamos ante un caso fortuito, no siendo por lo demás la infracción que se imputa a la empresa sobre falta de formación la causa directa del accidente.

Conforme a los razonamientos expresados en la Sentencia STS , Social sección 1 del 12 de Julio del 2007 ( ROJ: STS 5606/2007), Recurso: 938/2006 :

"1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995 , de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible , la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar , que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores , entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español , figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas S.T.S. de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( ST.S. 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )".

Para dilucidar si concurren o no los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta interesa destacar del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia que el accidente de trabajo sufrido el día 26.08.2005 sobre las 14 horas, en la obra sita en Burjassot cuando se encontraba el operario D. Segundo cortando acero con la radial utilizando las gafas de seguridad del demandado D. Nemesio , pues D. Segundo tenía las suyas en la taquilla y D. Nemesio llevaba las gafas siempre que iba a utilizar la radial, pero en esos momentos no realizaba tarea alguna con la misma y D. Nemesio con funciones de encargado de obra que no realizaba en ese momento tareas con la radial, se acercó a D. Segundo (que si las realizaba en concreto el recorte de una espera de acero), sin protección alguna en los ojos para decirle, "vamos a comer" , momento en el que se le incrustó a D. Nemesio por proyección una esquirla de acero en el ojo izquierdo. D. Nemesio sufrió a consecuencia de dicho accidente úlcera en la córnea del ojo izquierdo. Consta que existía el correspondiente Plan de Seguridad de la obra (que contempla el riesgo genérico de proyección de partículas), leído y comprendido por el trabajador demandado el día 5-4-05. No consta que recibiera formación por persona cualificada en materia de prevención de riesgos laborales en el momento en que según la empresa fue contratado (5-4-05), aunque consta que recibió un curso de prevención el día 14-10-03 impartido por FREMAP. D. Nemesio había recibido equipos de protección individual entre otros elementos las gafas de protección el día 5-4-05.

Los datos que se acaban de reseñar revelan que el trabajador accidentado sí que fue informado del plan de seguridad de la obra en el que precisamente se contempla el riesgo genérico de proyección de partículas, siendo dicho riesgo el que se actualizó el día del siniestro al hacer caso omiso del mismo el susodicho trabajador, sin que la falta de formación por persona cualificada en materia de prevención incidiera en la producción del accidente habida cuenta que el trabajador accidentado no estaba realizando tarea alguna con la radial en el momento en que se acerca a su compañero para avisarle de que van a ir a comer que es cuando se proyecta una esquirla de acero y se le incrusta al trabajador demandado en el ojo. Al no existir por lo tanto relación alguna entre la falta de formación del trabajador y el accidente de trabajo sufrido por el mismo no cabe imponer a la empresa demandante el recargo de prestaciones previsto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y al no ser esta la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia la misma ha infringido el indicado precepto, conforme se aduce en el recurso que habrá de ser estimado, con la consiguiente revocación de la Sentencia del Juzgado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL , se acuerda que una vez firme la presente Sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa OBRES MONCASES, S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Siete de los de Valencia y su provincia, de fecha 13 de noviembre de 2009, en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Nemesio ; y, en consecuencia , revocamos la Sentencia recurrida y con estimación de la demanda , dejamos sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28-2-2006 sobre imposición del recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas a D. Nemesio, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración.

Se acuerda que una vez firme la presente Sentencia , se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.