Sentencia SOCIAL Nº 2915/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 151/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 151/17
Recursos de Suplicación - 000151/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2915 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 000151/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de junio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000705/2013, seguidos sobre
Cantidad, a instancia de D. Hipolito , asistido por la Letrada Dª Amparo Sempere Pastor, contra ANDBANK
ESPAÑA SA, representada por el Letrado D. David Issac Tobia García, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
y en los que es recurrente D. Hipolito y ANDBANK ESPAÑA SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Don Hipolito , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , frente a la mercantil ANDBANC LUXEMBOURG S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA (actualmente denominada ANDBANK LUXEMBOURG S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, CIF A86701711)y, en consecuencia, DEBO CONDENAR A LA MERCANTIL DEMANDADA a abonar aDon Hipolito la cantidad total de 27109,33 euros brutos en concepto de parte proporcional de bonus o retribución variable anual (5 de julio de 2012 a 30 de abril de 2013: 23776 euros brutos, y descuento indebido por falta de preaviso: 3333,33 euros brutos), importe total (27109,33 euros brutos) que se verá incrementado en un interés anual del 10% desde el momento en que dicha cantidad debió de ser abonada. El FOGASA deberá de responder del pago de las cantidades salariales reclamadas en los términos previstos en el art.33 ET .'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Hipolito , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , comenzó a prestar sus servicios profesionales en la empresa ANDBANC LUXEMBOURG S.A., con CIF W0182803G, dedicada a la realización de actividades, operaciones y servicios propios del negocio de banca en general o relacionados directa o indirectamente con ésta y que le estén permitidas por la legislación vigente, incluidala prestación de servicios de inversión y auxiliares, en fecha 5 de julio de 2012 (fecha de antigüedad), en la modalidad de contrato de trabajo indefinido y en jornada de 40 horas semanales, haciéndolo en el centro de trabajo de la citada empresa en Madrid hasta la apertura del centro de trabajo en Alicante, en la categoría profesional de BANQUERO SENIOR (NIVEL IV del convenio colectivo aplicable), pactando ambas partes la cláusula de 'dedicación exclusiva' e inicialmente las retribuciones del trabajador en los siguientes términos:- una retribución fija anual bruta de 80000 euros a repartir en 14 pagas anuales abonables a mes vencido, incluyéndose en dichas pagas cualquier emolumento al que eventualmente tuviera derecho el trabajador en virtud del convenio colectivo aplicable (convenio colectivo de banca, publicado en el BOE de 10 de mayo de 2012)- una retribución variable anual adicional al salario fijo anual anterior, consistente en un bono anual de hasta el 50% de la retribución fija anual bruta, concedido por la Dirección General de la Entidad en función de los objetivos y criterios que la Entidad discrecionalmente estableciese para cada ejercicio económico.

Para los ejercicios 2013, 2014 y 2015, se fijaban unos objetivos de 68.510.000 euros de Volumen Total. Por su parte, para el ejercicio 2012, de forma discrecional la Dirección se reservaba de forma excepcional la posibilidad de anticipar cantidades a cuenta de la retribución variable que eventualmente pudiera corresponder al aquí actor, indicándose que, en caso de devengo de dicha retribución variable, su importe se recibiría en el primer trimestre del año natural siguiente a su devengo - una retribución variable diferida, adicional a la retribución variable anual antes descrita, que podría recibir el trabajador de forma trienal, y que consistía en un bonos bruto trienal diferido de hasta el importe de una anualidad de la retribución fija bruta, con sujeción a la consecución de objetivos y criterios fijados discrecionalmente por la Dirección General de la Entidad para cada ejercicio económico. EN relación con los ejercicios 2013, 2014 y 2015, en los términos del Nexo del contrato - unas deducciones resultado de detraer de las cantidades brutas anuales establecidas, las cotizaciones a la Seguridad Social de cargo del trabajador, las retenciones a cuenta del IRPF y todas las cargas que él debiera de soportar, según la legislación aplicable en cada momento

SEGUNDO.- En fecha 22 de enero de 2013, se inscribió en el Banco de España el cambio de denominación de la aquí demandada (ANDBANC LUXEMBOURG S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA), que pasaba a denominarse ANDBANK LUXEMBOURG S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA.

TERCERO.-El demandante percibió en concepto de 'nómina' la cantidad de 4952,38 euros brutos del mes de julio de 2012, 5714,29 euros brutos los meses de agosto a diciembre de 2012 y enero a marzo de 2013, todos inclusive, así como la cantidad de 5587,30 euros brutos en concepto de 'paga extra' del mes de diciembre.

CUARTO.-En fecha 5 de abril de 2013, Saturnino , Director de la Entidad, envió un email al aquí demandante (con copia a Jose Manuel ), en el cual felicitó a ambos por su trabajo, y lamentó su ausencia (de Hipolito ) en una próxima reunión a la que en principio sí asistiría Jose Manuel , al que le comentarían todo para que posteriormente se lo comentase a él (demandante). El actor contestó a dicho correo electrónico, reconociendo depositar toda la confianza en Jose Manuel para que le representase en dicha reunión, transmitiendo su deseo de continuar en la Entidad.

QUINTO.-El día 30 de abril de 2013 dimitió el aquí demandante, haciendo constar en esa fecha la Entidad el documento de liquidación y finiquito, en el que se recogían como conceptos: salario base (2454,62 euros), plus calidad (177,13 euros), mejora productividad (51,13 euros), 'complemento a bruto comp. y Ab. Anticipo' (3031,41 euros), parte proporcional paga extra verano (3809,53 euros), parte proporcional vacaciones (2191,12 euros), y el descuento de 3333,33 euros por 'falta de preaviso'. Un total líquido a percibir de 1741,27 euros.

SEXTO.- Entre el 10 de mayo y el 28 de junio de 2013, se produjeron una serie de traspasos/cancelaciones en la oficina de Alicante-Murcia (folios 239 a 334).SÉPTIMO.-En fecha 28 de junio de 2013, dio comienzo el inicio de las operaciones de la entidad ANDBANC LUXEMBOURG S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, y así se inscribió en el Registro Mercantil, tal y como consta en la certificación expedida en fecha 4 de septiembre de 2015 (folios 195 a 211). OCTAVO.- En fecha 1 de abril de 2016, la entidad ANDBANK ESPAÑA S.A. expidió certificado en el que se hacía constar que el volumen de negocio de la Oficina de Alicante-Murcia a fecha 31 de julio de 2013 era de un total de 40.727.401,32 euros (folios 237 y 238 de autos). NOVENO.- En fecha 1 de julio de 2013, tuvo lugar sin avenencia el acto de conciliación administrativa.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Hipolito y la demandada ANDBANK ESPAÑA SA., habiendo sido impugnado por ambas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora y la entidad demandada se plantean sendos recursos contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda donde el trabajador accionante reclamaba el pago de determinada suma en concepto de retribución variable, en razón a lo pactado en el contrato suscrito al incorporarse aquél a dicha compañía.

Por obvias razones de método se examinará en primer lugar el recurso formalizado en nombre de la entidad bancaria demandada, en cuyo primer motivo, apoyado en el artículo 193 'b' de la LRJS , se solicita la adición al quinto hecho probado de un texto que diga que el día 1 de mayo de 2013 el demandante se incorporó como trabajador al Banco de Madrid, SA, donde ha prestado servicios hasta el 17 de marzo de 2015, e igualmente, respecto el sexto hecho probado, la inclusión de un nuevo párrafo que diga que los traspasos de fondos --aludiendo a las cancelaciones que dicho ordinal recoge--fueron ordenados a favor de la entidad Banco de Madrid.

El motivo debe decaer, pues ambas frases son irrelevantes para solventar el presente litigio, ceñido a un extremo de valoración jurídica, máxime no resulta controvertido que el demandante, tras causar baja voluntaria el 30 de abril de 2013 en la entidad recurrente, comenzó a trabajar para otra entidad bancaria en la fecha señalada precedentemente.



SEGUNDO.- A continuación, en el apartado destinado al examen del derecho aplicado y bajo correcto amparo procesal, se censura a la sentencia la infracción de los artículos 1.281 y 1.282 del Código Civil , así como la errónea interpretación de la doctrina contenida en la sentencia del TS de 5 de mayo de 2009 y de la clausula 4ª del contrato de trabajo suscrito entre ambas partes el día 5 de julio de 2012.

Lo que se está censurando es que en la sentencia se reconozca el derecho a percibir la retribución variable que se solicitaba en la demanda en proporción al resultado del negocio acreditado en la oficina donde trabajaba el demandante, pues el carácter variable de dicha retribución precisaba alcanzar en julio de 2013 una determinada cifra de negocio (en este caso 68.510.000 euros) generándose a partir de la misma el importe proporcional que correspondiese, mientras que en la citada fecha la cifra de negocio fue inferior, en concreto 40.727.401, 32 euros.

En definitiva, se considera que la sentencia del TS antes referida no da pie a que se interprete que, como aquí ocurre, que aún no alcanzado el objetivo fijado por las partes, se devengue en proporción a los objetivos realmente logrados. La resolución recurrida, a partir de los términos literales acordados en el contrato, decide estimar en parte la demanda, al hilo de lo señalado en el artículo 1.281 del C.C y concordantes, y en base a que constituye doctrina jurisprudencial reiterada, que por conocida excusa la cita de sentencias concretas, que indica que la interpretación de las clausulas contractuales compete al juez de la instancia, y solo en los casos en que dicha hermenéutica se considere irracional o ilógica, o lisa y llanamente arbitraria, se pude examinar en esta fase de recurso dicha interpretación.

En el caso examinado consta que se pactó, por lo que aquí interesa y así se detalla en el inalterado primer hecho probado de la sentencia, una retribución variable anual adicional al salario fijo anual anterior (en el caso del actor era de 80.000 euros), consistente en un bono anual de hasta el 50 % de la retribución fija anual bruta, concedido por la entidad en función de los objetivos y criterios que discrecionalmente estableciese para cada ejercicio económico, fijándose para 2013 un objetivo de 68.510.000 euros. Por ello, y dentro de la dificultad que implica ocasionalmente la interpretación de estos pactos, entendemos que la sentencia recurrida interpreta correctamente la doctrina apuntada en la resolución citada en el recurso, con directa aplicación al clausulado trascrito parcialmente, pues la denominación de variable invita a considerar de entrada que ese bono tiene cuantía variable, pero no fija, que permite que su devengo no requiera el cumplimiento íntegro de los objetivos, y que además se puede modular a través del porcentaje aplicable al mismo, que también es variable 'hasta el 50% de la retribución fija anual', aparte de que al indicarse que la citada retribución variable se satisface en función del cumplimiento de los objetivos fijados parece se está queriendo primar tanto el logro total como el parcial del objetivo económico establecido.

Desde esta perspectiva se puede considerar correcta, y por tanto no vulneradora de las normas citadas anteriormente, la decisión de que dicho objetivo económico de 68.510.000 euros no era el mínimo para acceder al bonus complementario, de manera que este se debe satisfacer en proporción a los objetivos reales cumplidos, de ahí que se desestime este primer motivo, pues en el siguiente, que se plantea de manera subsidiaria, se cuestionan los cálculos realizados en la sentencia para fijar la cifra objeto de condena.



TERCERO.- Como se acaba de adelantar, en el último motivo de este recurso, formulado para el caso de no prosperar el anterior, se censura de nuevo la infracción del artículo 1.281 del C.C .,en relación con la clausula 4ª del citado contrato.

Indica el recurrente que se comete un error al condenarse a la empresa al abono de 23.766 euros, que es el equivalente al 29,72 % del salario de 80.000 euros, pues el bonus tenía un importe máximo de 40.000 euros, es decir, el 50% de su retribución anual fija (los citados 80.000 euros).

Aunque la sentencia no explicita claramente cuál es el cálculo que efectúa para decidir que el porcentaje que se debe aplicar respecto la retribución fija es el del 29,72 %, esta cifra sale de considerar que el grado de cumplimiento de objetivos era del 59,44 %, a partir de los objetivos reales alcanzados de 40.727.401,32 euros al 31 de julio, inferiores a los 68.510.000 euros previstos para el ejercicio. Como quiera que el importe máximo del bonus era de 40.000 euros, es decir la mitad de su sueldo anual bruto, una simple regla de tres arroja la cifra de 23.766 euros, que es la misma que determina la sentencia recurrida, al fin y a la postre obtenida a partir de un modo distinto, lo que comporta que no exista el error que se imputa a la sentencia, y por ello la desestimación del recurso planteado por la empresa.



CUARTO.- Respecto el recurso planteado por el trabajador recurrente, se formula en primer término, y con adecuado amparo procesal, la revisión del primer hecho probado, para que se precise que los objetivos de 68.510.000 euros fijados se ceñían al primer año de contrato, esto es, el 2013, pues para los dos siguientes aquellos eran superiores, ya que la sentencia se equivoca al decir en dicho punto que la cifra antes expuesta era la misma para los tres ejercicios. Aunque es cierto lo que se expone por el aquí recurrente, no se accede a la modificación por carecer de relevancia, pues el debate se centra en exclusiva al primer ejercicio, al haber causado baja el trabajador en abril de 2013.

También se pide que se modifique la redacción dada al octavo hecho probado, donde se expresa el volumen de negocio alcanzado a 31 de julio de 2013 por la oficina donde prestaba servicios el recurrente, a fin que se amplíe aquél ordinal merced la consignación de que el 30 de abril de ese mismo año el volumen de negocio de la citada oficina era de 65.288.271 euros. Pero la modificación se desestima, pues como se verá a continuación, entendemos que carece de repercusión práctica por lo que hace el litigio.



QUINTO.- Con apoyo en el artículo 193 'c' de la LRJS , se censura a la sentencia la infracción del artículo 26.3 del ET , bajo el argumento de que la sentencia calcula de modo incorrecto la retribución variable que correspondería, pues entiende que lo relevante es lo logrado en la fecha de la marcha del trabajador, que como es sabido se produjo el 30 de abril de 2013, y con arreglo a esa premisa considera que le corresponde una cifra sensiblemente superior a la otorgada en la sentencia, esto es, 38.116 euros.

El motivo debe decaer, no solo por no haber sido modificado el octavo hecho probado, sino porque en realidad lo que se está llevando a cabo es una reclamación que no atiende a la propia esencia del pacto alcanzado en el contrato suscrito, es más, incluso en algún momento del recurso se barajan cifras que superarían en varios millones de euros a los que se señalaron como objetivo de volumen total de negocio.

Lo que se debe tener en cuenta es que, y esto en esencia con lo que constituía la reclamación de retribución variable, los objetivos se deben tomar respecto los términos indicados en el contrato, que son anuales, para cada ejercicio económico en definitiva. Por tanto, cuando se habla de volumen de negocio, este será el que se certifique a fecha, en este caso, de 31 de julio de 2013, cuando se cumple un año de la incorporación de actor, ni antes ni después. Y ello es así por cuanto el volumen de negocio es una medida contable que recoge los ingresos que una empresa ha obtenido durante un determinado periodo de tiempo específico, por la realización de todas las transacciones económicas en ese lapso, que en el contrato se fija anualmente, y que como conjunto de actividades que generan ingresos, aunque no se trate de un mero balance, se debe determinar a fecha concreta, no cuando interese a una de las partes, como aquí ocurre.

Estas consideraciones implican que se entienda acertada la decisión recurrida de fijar el montante correspondiente a dicha retribución variable en la suma que se fijó en el fallo, como ya se dijo al examinar el recurso de la empresa y como ahora se reitera en el presente recurso, que por lo expuesto debe ser igualmente desestimado, confirmándose la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por DON Hipolito y la demandada ANDBANK ESPAÑA, SAC contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante, de fecha 9 de junio de 2016 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y suma consignada para recurrir por parte de la empresa recurrente, a la que se condena al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0151 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.