Sentencia Social Nº 2917/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6843/2005 de 11 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0001194

js

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA

En Barcelona a 11 de abril de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2917/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Vicente frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 30.05.05 dictada en el procedimiento Demandas nº 779/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Institut Social de la Marina, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -FREMAP- y Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5.11.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30.05.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda formulada por Don. Vicente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social; Tesorería General de la Seguridad Social; Instituto Social de la Marina, Mutua Fremap y la Sociedad de Estiba y desestiba del puerto de Barcelona, SA, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas. Sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don. Vicente , con DNI NUM000 , trabajó desde 1961 para la empresa Organización de Trabajos Portuarios del Ministerio de Trabajo, que a partir de 1.988 fue sustituida por Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, hasta el año 1993 en que se jubiló en el Régimen del Mar.

2.- Su categoría profesional era la de Estibador Portuario, y entre sus funciones realizaba trabajos de carga y descarga de sacos de amianto.

3.- En octubre de 1999 fue diagnosticado de neoplasia de laringe positiva a carcinoma escamoso, en el estadio T4NOMO.

4.- Las lesiones que padece el SR. Vicente son: Carcinoma escamoso de laringe intervenido con languirectomía total y vaciamiento cervical derecho con colocación de cánula en 1.2000.

5.- El Sr. Vicente es ex fumador de 40 cigarrillos al dia hasta hace 4 años a fecha de febrero de 2005, con enolismo activo moderado.

6.- En enero de 2005 se le practicó el último control, hallándose libre de enfermedad.

7.- El día 30.06.04 se dictó Resolución por el INSS en que se deniega al Sr. Vicente la declaración incapacidad permanente por enfermedad profesional.

8.- Formulada Reclamación Previa ante el INSS y el I.S. Marina, en las que se pide la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional, fueron desestimadas por Resoluciones de fecha 19 y 25.10.04, quedando agotada la vía administrativa.

9.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.731,50 euros mensuales y la fecha de efectos es el 19.5.04, mostrando su conformidad ambas partes.

10.- No ha pedido que la contingencia derivara de accidente de trabajo hasta la demanda origen de este pleito.

11.- No ha quedado acreditado que la causa de su dolencia tuviera como causa exclusiva el contacto con el amianto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda formulada en reclamación de invalidez permanente y absoluta derivada de enfermedad profesional o subsidiariamente enfermedad de trabajo (accidente de trabajo) contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Instituto Social de Marina, Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BARCELONA, se interpone por la representación letrada del accionante recurso de suplicación, el cual tiene por objeto: a) revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos de recurso, amparado en la letra b) del artículo 191 de la LPL la parte actora, hoy recurrente, interesa la supresión del hecho declarado probado once de la relación fáctica de la sentencia de instancia que reza así "no ha quedado acreditado que la causa de su dolencia tuviera como causa exclusiva el contacto con el amianto"; alegando, que discutiéndose en la causa que la invalidez absoluta que se reclama ha de ser considerada como derivada de enfermedad profesional, el señalado hecho predetermina el fallo.

El motivo ha de ser rechazado, por cuanto el hecho al que se hace referencia como predeterminante del fallo, no es sino resultado de la valoración efectuada por la juzgadora de instancia de la prueba practicada, de indudable relevancia, pero sin que entrañe calificación jurídica de los datos fácticos subsumidos en una norma jurídica y como ha puesto de manifiesto este T.S.J., en sentencias núm. 2.589/2003, de 24 de abril, con cita de las sentencias números 363/95 y 388/95, de 23 y 24 de enero, y 6.976/96, de 29 de octubre y de la sentencia del T.Supremo (Sala de lo Social) de 13 de junio de 1989 , sólo cuando la valoración entraña calificación estaremos ante un supuesto en que se prejuzga el fallo, y entonces el resultado resta tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso, el recurrente denuncia infracción del artículo 116 del R.D. Legislativo 1/1994 de 20 de junio , por el que se aprueba el TR de la L.G.S.S., en relación con el apartado c) del Anexo al RD 1995/1978 de Enfermedades profesionales con relación de las principales actividades capaces de producirlas, alegando en síntesis al respecto, que el actor presenta un cancer de las vías respiratorias (neoplasia de laringe) donde la laringe está en contacto con los cancerígenos inhalados de la misma manera que la superficie mucosa de la tráquea, cancer que exigió cirugía radical y que es de la misma variedad que los cánceres de vía respiratoria causados por el amianto; de ahí la relación de causa a efecto de una entre el trabajo desarrollado y su contacto con el amianto el que ha producido la enfermedad profesional que se encuentra recogida en el listado de enfermedades del RD 1995/1978 y en concreto en el número 6 del apartado c).

El motivo tiene que declinar y ello por las siguientes razones:

a) Inmodificado el relato histórico de la sentencia recurrida, como las apreciaciones de hecho contenidas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la misma, pero con valor de hecho probado (sentencia de la Sala de lo Social del TS de 16 de abril de 2004 ) y por ende no destruida la convicción de la Magistrada de instancia respecto a que la neoplasia de laringe positiva a Carcinoma escamoso, en el estadio T4NOMO, no quede acreditado en la causa que dicha dolencia tuviera como causa exclusiva el contacto con el amianto, a pesar de su actividad laboral como estibador portuario, y en su consecuencia, no queda establecida en relación causa efecto. Es claro que resulta inoperante la mera cita de los preceptos que se invocan como infringido, en este primer motivo de censura jurídica.

Como bien reza la sentencia de instancia con cita de la de este TSJ de fecha 17.1.05 , la exposición al amianto puede producir tres tipos de dolencias, la Abestosis pulmonar, el cancer del pulmón y los mesoteliomas de pleura o de peritoneo, todas ellas producidas por la inhalación de fibras de asbesto.

La dolencia que padece el hoy recurrente (cáncer de laringe) no se encuentra entre ellas, el número 6 del apartado c) del RD 1995/1978, hace referencia "enfermedades causadas por irritación de las nasacreas superiores por inhalación o ingestión de polvos, líquidos, gases o vapores"; pudiendo tener origen la enfermedad del actor, en múltiples causas, como el hábito tabáquico de hasta 40 cigarrillos diarios en la fecha en que aquél fue diagnosticado de cancer de laringe, por lo que el motivo no puede acogerse.

CUARTO.- En el último motivo se critica la sentencia de instancia a la que se atribuye infracción del art. 137.5 de la L.G.S.S.

Igual suerte adversa ha de seguir este motivo, pues las dolencias que se descubren en el cuadro clínico de la narración fáctica, carcinoma escamoso de laringe intervenido con languirectomia y vaciamiento cervical derecho colocación de cánula 1/2000", no le impiden la realización de toda clase de trabajo, máxime que en enero de 2005 se le practicó el último control, hallándose libre de enfermedad, y su única limitación es para la fonación, de ahí que no esté inhabilitado por completo para el ejercicio de toda profesión u oficio, que implique el desarrollo de una actividad remunerada, salvo las que exijan fonación, y al haberlo entendido así la Magistrada de instancia no incurrió en las violaciones denunciadas por lo que procede la confirmación de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Vicente frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 30.05.05 , dictada en el procedimiento nº 779/2004, seguido a su instancia contra el -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Institut Social de la Marina, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -FREMAP- y Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.