Sentencia Social Nº 2917/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3264/2006 de 22 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02917/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103390, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003264 /2006

Materia: BASE REGULADORA PENSION DE VIUDEDAD

Recurrente/s: I.N.S.S, T.G.S.S

Recurrido/s: ONCE, Claudia

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000673

/2005

SENTENCIA Nº: 2917/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintidós de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003264/2006, formalizado por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del I.N.S.S y T.G.S.S, contra la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000673/2005, seguidos a instancia de Claudia representada por la letrada Dª Celia de la Fuente Gómez, frente al INSS, TGSS y ONCE, parte demandada representada por el letrado D. Ricardo Gayol García, la tercera, en reclamación de revisión de la base reguladora de la pensión de viudedad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cinco de junio de dos mil seis por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- Desde el 13 de noviembre de 1998 Dña. Claudia tiene reconocida pensión de viudedad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que nace del causante D. Emilio , desde su condición de agente vendedor por cuenta de la Organización Nacional de Ciegos.

2.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social fijó la pensión sobre una base reguladora de 970,59 euros que extrajo de las bases de cotización del período noviembre de 1996 a octubre de 1998, a las que habían aplicado los topes máximos de cotización para los representantes de Comercio.

3.- De haber estado a las bases de cotización del Régimen General de la Seguridad Social conforme a las retribuciones reales la base reguladora ascendería a 1.511,77 euros.

4.- El 21 de febrero de 2005 la Sra. Claudia solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social la revisión de la base reguladora y por resolución de 7 de abril vio desestimada la pretensión.

5.- Al menos desde el año 1999 el Instituto Nacional de la Seguridad Social informó a la ONCE del sometimiento de los agentes vendedores del cupón a las normas que regulasen la cotización de los representantes de Comercio.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad gestora codemandada formula recurso contra la sentencia de instancia que le condena al abono de la pensión de viudedad objeto del pleito, con revisión de la base reguladora desde la fecha de su reconocimiento a la beneficiaria de la misma en el año 1998.

El recurso contiene un primer motivo en el que al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 43 y 164 de la Ley General de la Seguridad Social alegando en síntesis que la sentencia reconoce el derecho de la actora a incrementar la base reguladora de la pensión de viudedad como si la cotización como agente vendedor de la Once no hubiera estado sometida a los limites correspondientes a los representantes de comercio, solución que se acata en base a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia pero discrepa acerca de la fecha de efectos ya que se sitúa en la propia fecha de la pensión cuando a su juicio debe fijarse en los tres meses antes de la solicitud de la modificación de la base reguladora y a tal efecto sostiene que los topes se aplicaron porque los convenios colectivos de la ONCE calificaban a los agentes vendedores como representantes de comercio y esta situación se mantuvo hasta que como consecuencia de la STS de 26-9-2000 , que considero la relación laboral de éstos de carácter común y por ello la TGSS autorizó a que a partir de octubre de 2001 la cotización se llevara a cabo sin sujetarse a los topes de los representantes de comercio y hasta entonces los agentes que habían acudido a la vía contencioso administrativa para solicitar el destope de sus bases vieron desestimadas sus demandas.

Posteriormente se trasladaron las bases de cotización sin los topes a las bases reguladoras de las pensiones incluso con anterioridad a octubre de 2001 con resoluciones divergentes de los Tribunales Superiores de Justicia y finalmente el Tribunal Supremo en sentencia de 7-10-04 ordenó la aplicación de las bases de cotización con anterioridad a dicha fecha, dándose la paradoja para la Seguridad Social de que habiendo ganado ante lo contencioso administrativo que las bases de cotización aplicando los topes eran correctas hasta setiembre de 2001 sin embargo debe incrementar la base reguladora tomando unas bases superiores a las sancionadas por dicha jurisdicción,lo que a su entender es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo.

Por todo ello alega la entidad recurrente que nunca cometió un error en el calculo de la base reguladora y que si no la aplicó con arreglo a los criterios exigidos por el Tribunal Supremo, fue porque no existía mandato legal alguno al respecto ni jurisprudencia del Tribunal Supremo en tal sentido y la cuestión no se resolvió hasta el año 2004 y en consecuencia entiende que se trata de un caso justificado para aplicar una retroactividad en el pago de atrasos de tres meses desde la solicitud de la revisión por parte de la actora.

Al respecto hay que decir que la pretensión contenida en este primer motivo de recurso resulta inatendible por cuanto la sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2004 con cita de las de 11-10-2001; 7-2-2002 y 11-6-2003, explica que ««la retroacción de los aludidos tres meses únicamente afecta a los efectos del reconocimiento de la prestación como tal, pero una vez que ésta ha sido reconocida, ya no existe norma alguna que limite temporalmente los efectos de la revisión de su cuantía». La cualidad de precedente de esta última sentencia de 11 de junio de 2003 queda acreditada, además, por el hecho de que la revisión de pensiones cuyo alcance temporal constituía el objeto del litigio se había producido también como consecuencia de un cambio de jurisprudencia. Por su parte, la sentencia de unificación de doctrina de 7 de febrero de 2002 , en la que la sentencia recurrida es la que se aporta hoy como sentencia de contraste, mantiene la misma posición al desestimar el recurso, argumentando en apoyo de la decisión adoptada que la revisión o corrección por parte de la entidad gestora de una interpretación o aplicación de la Ley que posteriormente se declara no ajustada a derecho debe practicarse sin limitar temporalmente la revisión o corrección efectuada a los tres meses anteriores a la solicitud de revisión del contenido económico de la prestación inadecuadamente fijado. En suma, razona esta última sentencia, no es el asegurado sino la entidad gestora, «que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación», quien debe responder del desajuste interpretativo, «independientemente de la prescripción que en su caso pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica»».

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal y con carácter subsidiario se denuncia la infracción del artículo 45-3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 7-7-93 y 1-2-2000 alegando al efecto que en estas sentencias se declara que si bien el derecho al calculo de la pensión de viudedad es imprescriptible, los atrasos que han de pagarse sí prescriben y el Tribunal Supremo aplica analógicamente el plazo de prescripción de cinco años que tras la reforma operada en el invocado artículo 45-3 de la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 55/1999 ha quedado reducida a cuatro y por ello entiende que en ningún caso pueden retrotraerse los efectos de la revisión de la pensión de la actora al 1-11-98 fecha de efectos de la pensión de viudedad,sino al 21-2-2001, cuatro años antes de la revisión o como mucho al 21-2-2000 cinco años antes de dicha solicitud.

En este orden de cosas cabe señalar con el recurso, que el auto del Tribunal Supremo de 7-7-05 argumenta que la revisión del incremento de la pensión de jubilación está sujeta al plazo de cuatro años tras la entrada en vigor de la Ley 55 /99 de 29-12 que modificó el artículo 45-3 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo por ello retrotraerse los efectos económicos de dicho incremento a cuatro años antes de la solicitud de revisión de la pensión, ello no obstante no procede aplicar esta doctrina en el caso que nos ocupa habida cuenta de que como señala el escrito de impugnación de la parte actora y se comprueba a través de la lectura del acta del juicio (folio 245), la entidad gestora codemandada no alegó en momento alguno la excepción de prescripción en cuanto a los atrasos al estimar que debían limitarse a los tres meses anteriores a la solicitud por lo que se trata de una cuestión nueva que no puede analizarse en esta fase procesal de ahí que en definitiva el recurso del INSS deba ser rechazado.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Claudia contra dichos recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), sobre revisión de la base reguladora de la pensión de viudedad, confirmamos íntegramente la Resolución de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.