Sentencia Social Nº 2917/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 831/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 47 - 1 - 2014 - 0016899

mm

Recurso de Suplicación: 831/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 6 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2917/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes en su condición de apoderada por la Comisión Representativa de los trabajadores, frente al auto del Juzgado Mercantil 10 Barcelona de fecha 20 de noviembre de 2014 dictado/a en el procedimiento Extinción/modificación contratos de trabajo art.64 nº 663/2014, dimanante del Concurso Voluntario nº 617/2014 y siendo recurridos Joaquín (ADMINISTRADOR CONCURSAL), FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y FOTOPRIX, S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado Mercantil nº 10 y en el Concurso Voluntario más arriba mencionado tuvo entrada solicitud de iniciación de Incidente Concursal de Extinción Colectiva de contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa demandada.

SEGUNDO.-Transcurrido el plazo legal y cumplimentados los trámites previstos en la Ley, se dictó auto en fecha 20 de noviembre de 2014 , en la que acordaba la extinción de la relación laboral de los trabajadores afectados de la plantilla de la mercantil en concurso.

TERCERO.-Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de María Virtudes , quien actúa en nombre de la Comisión Negociadora constituida ad hocpor parte de los trabajadores, al amparo del articulo 41.4 ET , sobre la base de tres tipos de motivos: en un primer grupo, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la nulidad del auto por haber vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva; en un segundo grupo de motivos articulados al amparo de la letra b), se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el tercero, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 64 de la Ley Concursal y de las previsiones del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Nos hallamos ante un supuesto de despido colectivo acordado en el ámbito de un procedimiento concursal, en el que el Juez del Concurso dicta Auto acordando la extinción de determinadas relaciones laborales. En dicho Auto se explica (antecedentes de hecho) que se constituyó una Comisión Negociadora, en los términos previstos por el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , en cuya constitución conviene resaltar que participaron -a través de sus representantes designados al efecto en cada centro de trabajo- el 100% de los trabajadores (122, folio 494) de Sant Joan Despí, que es el principal centro de trabajo de la concursada, y más del 75% del resto de los centros (pequeñas tiendas con entre 1 y 12 trabajadores, con un total de 222, folio 494). Se relata también que se amplió el periodo de consultas en 8 días por encima de lo previsto en el artículo 51. El periodo de consultas finalizó sin acuerdo y se incorporó al Procedimiento el informe de la Autoridad laboral, favorable a la medida extintiva: de dicho documento se dió traslado a las partes para alegaciones.

Los trabajadores muestran su disconformidad con dicha decisión y presentan el oportuno recurso que ha sido impugnado por la representación de la empresa y también por la Administración Concursal.

Procederemos a analizar los motivos de recurso en el orden lógico que impone la norma legal de cara a la articulación de la resolución, y no en el orden en el que están redactados los motivos. Haremos esto por cuanto la estimación de los motivos articulados al amparo de la letra a) podrían dar lugar a la nulidad actuaciones y ello haría inútil el estudio de los restantes motivos.

SEGUNDO.-Al amparo de la letra a) del artículo 193 se articulan los motivos octavo y noveno; en el primero de ellos se plantea que se habría producido indefensión a la parte recurrente porque no habría quedado acreditado que exista urgencia ( artículo 64.3 de la Ley Concursal ) para adoptar la decisión de los despidos impugnados sin esperar a la elaboración del Informe de la Administración Concursal previsto en el artículo 74 y siguientes de dicha ley . Al respecto la Sala necesita hacer dos apuntes. En primer lugar, no podemos aceptar que la inexistencia de dicho documento produzca, per se, indefensión a la parte en los términos en los que a la misma se refiere el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción: antes bien entendemos que debería haberse planteado esta cuestión (en parte asi ha sido, como se verá posteriormente al analizar otros motivos) al amparo del artículo 193.c, pues nos hallamos más exactamente ante un supuesto en el que la parte discrepa de la forma en la que se ha aplicado el artículo 64 de la norma concursal.

Que no le ha producido indefensión es evidente ante la cantidad de argumentación que ha podido articularse y deducirse de cuanto obra en el proceso, y no olvidemos que la nulidad de lo actuado, en el Recurso de Suplicación, no va directamente vinculada a la mejor o peor aplicación de la norma sustantiva en el caso concreto, sino a la cercenación de las posibilidades de defensa de la parte, en el proceso concreto que analizamos. No ha sucedido en el presente caso. La propia resolución recurrida explica suficientemente las razones que le han llevado a entender que no debía esperar a la elaboración del Informe de la Administración Concursal, y señala expresamente, en el párrafo segundo del Razonamiento Jurídico segundo, que ' la significativa caída de la cifra de negocios y el importante incremento de las pérdidas se produce desde el ejercicio 2011, suponiendo esa caída un 72% hasta junio de 2014, momento de solicitar concurso... Todo ello como consecuencia de, entre otras causas, la caída del consumo y la falta de financiación bancaria'. Pues bien, entiende la Sala que las anteriores afirmaciones (que aún constando en la argumentación jurídica tienen un evidente valor de hecho declarado probado) son causa suficiente para que el Juzgador decida no dilatar la decisión en torno a la cuestión que ahora debatimos; además explica que ' ese descenso de la cifra de negocios... ha justificado la solicitud aún antes del informe de la Administración Concursal' del despido colectivo, y más adelante también lo justifica en la posibilidad de que ayude a la continuidad del resto de la plantilla que no se ve afectada por el expediente de extinción colectiva.

El propio escrito de recurso reconoce que la Administración Concursal plantea como requisito imprescindible para la viabilidad de la empresa (entendiendo por tal la constituida humanamente por la plantilla que mantenga la relación laboral) la aprobación de la extinción de los 197 contratos de trabajo previstos; asimismo reconoce el recurso que a la solicitud inicial del expediente colectivo de extinción de contratos se acompañaba documento número 6 en el que se justifica la urgencia de la decisión.

Es razonable que la parte no muestre su conformidad con esta cuestión, pero nos hallamos ante un tema estricto de valoración de prueba (si concurre o no esa circunstancia), y el Juzgador ha entendido que existe la urgencia que exige la norma legal: ante tal valoración de la prueba poco podemos hacer en sede de Recurso Extraordinario de Suplicación, atendido el hecho de que dicha valoración alcanza una conclusión que se basa en elementos obrantes en el proceso y no es irracional, absurda, ni contraria a la lógica común del ciudadano medio.

En definitiva, la urgencia para tomar la decisión está explicada en la Resolución, se basa en elementos probatorios que llevan a una conclusión determinada, y desde luego la parte ha tenido ocasión más que suficiente para oponerse a la misma, por lo que de ninguna manera podemos aceptar que exista indefensión.

Ello nos lleva desestimar este motivo.

TERCERO.-El recurso también plantea la propuesta de nulidad en el motivo noveno, articulado también al amparo de la letra a), y en el que se razona que ha existido insuficiencia en la declaración fáctica de la resolución impugnada, aunque nuevamente constatamos que no se trataría tanto de que haya insuficiencia de hechos probados, sino que la parte está disconforme con las conclusiones fácticas que alcanza la Resolución y viene a argumentar aspectos que serían más propios de la impugnación por motivo jurídico de la letra c).

Así el recurso cifra esa insuficiencia probatoria en que (1) no se explican suficientemente los avatares relativos a la formación de la Comisión Representativa de los trabajadores, (2) en la falta de entrega de determinada documentación económica necesaria para establecer si existe o no un grupo de empresas a efectos laborales, y (3) en la existencia o no de liquidez para abordar el pago de las indemnizaciones, y concluye que tampoco se señala nada en la declaración fáctica respecto a (4) las razones por las que se amplió el período de consultas una vez consumido el mes que prevé la legislación vigente.

Nuevamente hemos de manifestar nuestra disconformidad con el planteamiento, pues por una parte no vemos cómo cualquier tipo de nueva y adicional declaración fáctica relativa a los puntos reseñados podría ayudar a entender mejor el debate que contiene el proceso; tampoco entendemos en qué medida la ausencia de dicha información produzca indefensión a la parte recurrente; y por fin es preciso reseñar que la Resolución impugnada, en la parte relativa a antecedentes, da buena cuenta de las cuestiones que el recurso denuncia ausentes del proceso.

Así conviene señalar que la Comisión Negociadora quedó perfectamente constituida, según se deduce del Acta correspondiente y las únicas quejas que -de hecho- realiza la representación de los trabajadores es la de que algunos de los representantes que fueron elegidos para asistir a una primera reunión (asamblea general se denomina en algún momento), celebrada en Barcelona, en la que finalmente se eligió la Comisión Representativa, no habrían contado con el apoyo financiero de la empresa -para el viaje desde su centro de trabajo- y tampoco se les otorgó los permisos correspondientes. En definitiva el recurso plantea (folio 33) que ' solo con la participación presencial de los representantes ad hoc se pueden cumplir la garantías de que el proceso se desarrolle plenamente'; razona que la elección de la Comisión ad hoc se realiza ' a requerimiento de la empresa'y ello implica que es ésta la que debe asumir el coste de todo el proceso de designación incluidos los desplazamientos de los elegidos en cada centro de trabajo para que se reúnan presencialmente y puedan ser ' electores y elegibles'; razona asimismo que deben aplicarse analógicamente las reglas del artículo 75 del Estatuto de los Trabajadores para elección de Delegados de los Trabajadores, porque quienes resulten elegidos tienen capacidad de negociación como representantes legales.

Desde luego en la Sala no compartimos la idea de que la Comisión ad hoc se constituya por que lo decida -o le interese- a la empresa: el articulo 41.4.3ª se limita a obligar a la empresa a ' comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo ', pero luego hace recaer la responsabilidad de su constitución en estos últimos, hasta el punto de que la 'f alta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración'. Y en ningún caso podemos aceptar que los trabajadores que participan en el proceso de elección de la Comisión tengan derecho a asistir presencialmente a la reunión de elección final de la Comisión: ni siquiera para la elección de un Comité intercentros es legalmente obligatoria esta posibilidad. Y no olvidemos que quienes simplemente participan en el proceso de elección, no tienen -por tal hecho, otra cosa es que lo sean previamente- la condición de representantes legales de los trabajadores, como tampoco lo son los trabajadores que participan en el proceso de elección de un Comité de Empresa o Delegados

Lo cierto es que todos los trabajadores de la empresa que así lo desearon pudieron participar en el proceso de formación de la Comisión; por otra parte no necesariamente la asistencia en persona de los trabajadores de numerosas ciudades en todo el Estado (incluidas las Islas Canarias) es la única forma de constituir dicha Comisión; de hecho los propios trabajadores de todos los centros pudieron realizar reuniones y elegir a quien desearon: si decidieron hacerlo mediante reunión presencial o por otros medios, no es algo que afecte a la corrección del proceso, dado que nada prevé la norma legal al respecto. Lo real es que la Comisión se ha constituido con alta representación y participación en el proceso, y ha podido actuar suficientemente a lo largo del procedimiento: ello hace intrascendente la posible inclusión de un hecho declarado probado en el que se hiciera referencia a las circunstancias concurrentes en el proceso constitutivo. Desde luego por la ausencia de dicho hecho probado no se produce indefensión alguna.

En cuanto a la falta de entrega de determinada documentación, que en diversos escritos obrantes en el proceso y en el propio recurso se concreta en la documentación económica de varias empresas del grupo mercantil relativa a períodos mas allá de los tres años anteriores al concurso, nuevamente hemos de señalar que la ausencia del relato de dicha discusión no produce ningún tipo de indefensión. Por otra parte ya hemos señalado arriba que en los antecedentes de hecho se relata suficientemente el debate habido sobre esta cuestión, así como las resoluciones interlocutorías que ha ido adoptando el Juzgado en cada momento.

Por fin la falta de explicación, en la resultancia fáctica, de los hechos en torno a los que se acuerda la ampliación del periodo de negociación ninguna indefensión produce, pues éste es más un debate jurídico que un debate sobre hechos.

Se desestiman las pretensiones de nulidad de lo actuado.

No obstante hemos apuntado arriba que pensamos que la vía por la que debió articularse este motivo es la letra c) del artículo 193, y en razón a ello vamos a añadir alguna explicación que se concretará posteriormente al analizar los motivos articulados al amparo del 193.c.

CUARTO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el presente caso se solicita que se modifique el hecho declarado probado cuarto, a fin de que se introduzca una frase del tenor siguiente: ' las actas de las reuniones del período de consultas, que se dan aquí por reproducidas, constan en los folios del 960 al 1.114'. Obviamente la pretensión no es la de reseñar los folios en los que obran las actas, sino de dar por reproducido la totalidad de su contenido. Pero como se ve, una propuesta de introducir en los hechos declarados probados no sólo alguna de las partes que sean relevantes de entre aquellas actas relativas a reuniones celebradas, sino la totalidad las mismas, es intrascendente por inoperativa: no se concreta qué punto concreto de dichas actas pueda demostrar el error material de la valoración de la prueba que realiza la sentencia. Lo cierto es que las reuniones se celebraron, y finalmente no se alcanzó acuerdo alguno, y tales extremos están suficientemente admitidos y descritos en la resolución ahora combatida. Si la parte necesitaba o deseaba la concreción de alguno de los elementos que obren en las actas debió formularlo más específicamente, pues la propuesta que ahora formula es una remisión global, directa y abstracta a la prueba practicada. Ello implica su desestimación.

Posteriormente se propone la adición de cinco nuevos hechos declarados probados que tendrían los siguientes contenidos

El hecho declarado probado séptimo:

'El día 9 de agosto de 2014 se remitió correo electrónico de la Secció SUT a Fotoprix a rrhh@fotoprix.com y a fotoprix@eulexabogados.com solicitando que se abonaran los desplazamientos de los delegados ad-hoc para su participación en la reunión de constitución de la Comisión Representativa el miércoles a las 12h. (folios 649 y 650)'

El hecho declarado probado octavo:

'El día 12 de agosto de 2014 se remitió correo electrónico de la Secció SUT a Fotoprix a rrhh@fotoprix.com, a aherrero@eulexabogados.com y a fotoprix@eulexabogados.com que finalizaba con un párrafo en el que se solicitaba que 'la Empresa cumpla con sus obligaciones y permita la celebración de la reunión el miércoles 13 de agosto de 2014 a las 12h en el centro de Sant Joan Despí (reunión acordada entre la mayoría de centros y para la que la Empresa ha recibido ya numerosas peticiones de asistencia), con la participación de los asesores sindicales que designen los trabajadores, abonando los desplazamientos y las dietas de los miembros de las Comisiones ad-hoc (formadas a instancia de la Empresa) hasta el lugar de reunión y especialmente de aquellos que residen o trabajan fuera de la Provincia de Barcelona' (folio 653)'

El hecho declarado probado noveno:

'El acta de constitución cautelar de la Comisión Representativa contenía adjunto las impugnaciones de 30 representantes de las Comisiones ad-hoc quienes no delegaron ningún voto impugnando el proceso constitutivo (folios 588 a 618) y de otros 31 que delegaron su voto aún impugnando el proceso constitutivo (folios 556 a 587), que se dan por reproducidas'.

El hecho declarado probado 10º:

'En fecha 21 de septiembre de 2014: 1. El Secretariado General del Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT) en Barcelona, representado por Franco con DNI NUM000 .

2. Los afiliados al sindicato SUT en la Empresa FOTOPRIX SA y la Sección Sindical de SUT en dicha Empresa representada por Leoncio con DNI NUM001 .

3. Los afiliados al sindicato SUT en la Empresa NOGLA SL y la Sección Sindical de SUT en dicha Empresa representada por Elisa con DNI NUM002 y Maite con DNI NUM003 .

4. Los afiliados al sindicato SUT en la Empresa ROGOFOT SL y la Sección Sindical de SUT en dicha Empresa representada por Luis Enrique con DNI NUM004 .

Convocaron huelga indefinida a partir del lunes 29 de septiembre de 2014 (incluido, esto es, la huelga empieza a partir de las 24h de la noche del 28 al 29 de septiembre de 2014), en todos los centros de trabajo ubicados en el Estado Español de las Empresas del GRUPO FOTOPRIX y concretamente de las Empresas FOTOPRIX SA, NOGLA SL y ROGOFOT SL. (folios 868 a 874)'

El hecho declarado probado 11º:

'En Barcelona a las 15h del día 12 de octubre de 2014, el Comité de Huelga, de la convocada en las empresas FOTOPRIX SA, NOGLA SL y ROGOFOT SL (del GRUPO FOTOPRIX), acordó la suspensión cautelar de la huelga hasta el día 20 de octubre de 2014 (día efectivo de huelga) haciendo constar el Comité de Huelga en dicha suspensión como motivo de la misma que 'Coincidiendo con la finalización del periodo de consultas del ERE tramitado en sede concursal para la Empresa FOTOPRIX SA y tras dos semanas de huelga, se han promovido asambleas de huelguistas que se han pronunciado a favor de suspender cautelarmente la huelga hasta el lunes 20 de octubre de 2014 (día efectivo de huelga), encargando al Comité de Huelga la redacción de los términos concretos de la suspensión cautelar.'

Con ser ciertos los hechos propuestos, no pueden ser aceptados por intrascendentes, pues buscan la base fáctica para insistir en la vulneración jurídica derivada de la pretendida deficiente constitución de la Comisión negociadora y en la supuesta vulneración del derecho de huelga de los trabajadores por la ampliación del periodo de consultas. Pero para analizar dichas cuestiones existe suficiente material en la resolución recurrida, lo que hace innecesaria la concreción de tales cuestiones hasta el extremo de reproducir correos electrónicos.

Por fin, en el motivo cuarto del recurso, se propone la adición de una serie de hechos declarados probados nuevos que tendrían los siguientes contenidos:

El hecho declarado probado 12º:

'En fecha 27 de diciembre de 2013 se comunicó al trabajador Herminio que, con efectos del día 01/01/14, pasaba a integrarse en la empresa FOTOPRIX SA dejando de pertenecer a la empresa ROGOFOT SL (folio 635)'.

El hecho declarado probado 13º:

'En fecha 27 de diciembre de 2013 se comunicó al trabajador Norberto que, con efectos del día 01/01/14, pasaba a integrarse en la empresa FOTOPRIX SA dejando de pertenecer a la empresa ROGOFOT SL (folio 640)'.

El hecho declarado probado 14º:

'En fecha 10 de febrero de 2014 se comunicó al trabajador Melisa que, con efectos del día 12/02/14, pasaba a integrarse en la empresa FOTOPRIX SA dejando de pertenecer a la empresa ROGOFOT SL (folio 640)'.

El hecho declarado probado 15º:

'En la tienda PRIX 944 de Pº Maragall, 176, BARCELONA (08027) el arqueo de caja en fecha 08/07/2014 aparecía como SERVIPRIX, S.L. y en fecha 09/07/2014 (al día siguiente) aparecía como FOTOPRIX SA.' (folio 642)

El hecho declarado probado 16º:

'En fecha 15 de diciembre de 2009 se comunicó a la trabajadora María Esther que pasaba a integrarse en la empresa ROGOFOT SL dejando de pertenecer a la empresa FOTOPRIX SA (folio 643); que en fecha 27 de diciembre de 2013 se comunicó a la trabajadora María Esther que pasaba a integrarse en la empresa SERVIPRIX SL dejando de pertenecer a la empresa ROGOFOT SL con efectos del día 01/01/14 (folio 644); que en fecha 1 de julio de 2014 se comunicó a la trabajadora María Esther que pasaba a integrarse en la empresa FOTOPRIX SA dejando de pertenecer a la empresa SERVIPRIX SL con efectos del día 01/07/14 (folio 645)'.

A lo que no se puede acceder pues, con ser ciertos los movimientos de trabajadores que se relatan, están alejados en el tiempo, salvo uno (HDP 16 propuesto) pero en todo caso son intrascendentes para el resultado global de la extinción colectiva: cuestión distinta será si las personas afectadas entienden que no pueden ser afectadas por la medida al no serles aplicables los criterios de selección de los despedidos o existir fraude en su selección para la extinción.

Se desestima el primer motivo de recurso.

QUINTO.-En los motivos articulados al amparo de la letra c), se viene a denunciar las siguientes cuestiones:

1.- En el motivo segundo se denuncia la violación del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores al haberse obstaculizado la constitución de la Comisión Negociadora, y no haberlo entendido así la sentencia.

2.- En el motivo tercero se imputa vulneración del artículo 14 de la Constitución y del 64.5 de la LC al haber ampliado el periodo de consultas con la consiguiente vulneración del derecho de huelga de los trabajadores.

3.- El motivo cuarto bis y en el séptimo denuncia la mala fe empresarial al haber producido movimientos de trabajadores previos entre las distintas empresas del grupo antes de la presentación del ERE con vulneración de los artículos 51 ET y 64 LC .

4.- El motivo quinto denuncia vulneración de los artículos 41 y 51 ET y 64 LC al haberse incumplido el deber de información relativa a la aplicación a la evaluación de cada trabajador concreto de los criterios usados para determinar los afectados por la extinción; como tampoco la valoración económica relativa al deterioro de los stock en almacenes y tiendas. Esta falta de información esta referida al momento de celebración de la 5ª reunión de negociación.

5. En el motivo sexto se denuncia vulneración del articulo 41 y 51 ET y 64 LC y jurisprudencia aplicable por no declaración de existencia de grupo empresarial a efectos laborales.

Vemos pues como están en conexión directa con los motivos de nulidad pretendidos y analizados arriba, y por tanto vamos a pasar a su estudio individualizado.

SEXTO.-Respecto a la constitución de la Comisión Negociadora prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , el tema se estudia también en el motivo segundo, en el que se denuncia la infracción del artículo 41.4 y 28.1 de la Constitución . El recurso relata como en los distintos centros de trabajo se eligieron los ' representantes ad hoc' que luego ' tendrían que haber elegido entre ellos y por ellos a los representantes finales de la comisión Representativa'.

El articulo 41.4.b.3.ª ET establece que ' si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen' y el citado párrafo a) señala que ' Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente'.

Vemos pues como, prima facie, el argumento del recurso es consistente con la norma legal, pero merece un análisis mas profundo: el tema se trata de determinar si para cumplir con el requisito de que la elección tenga carácter democrático es imprescindible, o no, que se realice mediante una reunión a la que asistan presencialmente los representantes de todos los centros. La tesis del recurso es obviamente que al no haberse realizado la reunión en tal modo, no garantiza la representación de los trabajadores y es la empresa la responsable de que la misma no haya sido realizada correctamente, al no facilitar la asistencia a la reunión de todos los representantes de los centros y pagar sus desplazamientos. El escrito de impugnación de la empresa señala que la empresa no estaba obligada a sufragar los gastos de desplazamiento y que la elección pudo realizarse por voto delegado; en todo caso añade, de tener derecho los representantes a ver sufragados sus gastos, ello seria objeto de una reclamación de cantidad, pero no puede dar lugar a la declaración de nulidad del proceso de designación de la Comisión Representativa. El escrito de impugnación de la Administración Concursal relata las incidencias que se produjeron para celebrar la reunión y señala que finalmente se les cedió un local de la empresa y se impuso como única condición que no quedase cerrado ningún centro de trabajo. Ambas insisten en que no es causa de nulidad del proceso.

En la Sala entendemos que no podemos compartir la pretensión de que la empresa garantice, en una estructura organizativa con centros de trabajo diseminados por todo el territorio del Estado, que todos y cada uno de los representantes de cada centro de trabajo tengan derecho a asistir, físicamente y de forma personal, a una reunión para constituir dicha Comisión: ni siquiera dicha posibilidad esta prevista para la constitución de un Comité de empresa intercentros, como tampoco esta prevista la obligación de la empresa de financiar la asistencia de de trabajadores de distintos centros a una asamblea general. Lo que debe garantizarse es que la reunión pueda celebrarse. con los medios razonables hoy en día existentes y que todas las personas elegidas para representar a sus compañeros puedan participar en la votación: ello ni exige la coincidencia física en un lugar ni en un momento dado (piénsese en la previsión estatutaria respecto a las asambleas en procesos productivos con turno de trabajo, articulo 77.2) y ,en todo caso, cabe la delegación de voto, como han realizado muchos de los representantes.

Es evidente que la Comisión se constituyó con mayorías muy reforzadas en representación de los trabajadores, y por tanto ha podido cumplir, y así lo ha hecho, con la defensa de los intereses de sus representados. Y si los intereses de los trabajadores han estado suficientemente defendidos por la Comisión Negociadora, correctamente elegida desde un punto de vista democrático, ni se produce indefensión, ni se vulneran los derechos de aquellos trabajadores designados en asamblea (ni de sus representados) que en vez de remitir su representación por escrito querían -y no pudieron- asistir personalmente a la asamblea. Apunta también a la existencia de abuso de derecho y concluye que el mismo no puede beneficiar a quien lo comete: pero nuevamente confunde la actuación de la empresa con la validez de la constitución de la Comisión Negociadora y de la negociación a la que ella asiste; el propio recurso en ningún momento pone en cuestión la representatividad de la Comisión, lo que en definitiva equivale implícitamente a reconocer su validez. Otras cuestiones como los gastos realizados y no reembolsados, no quitan validez a la Comisión ni empañan su actuación.

Se desestima este motivo.

SÉPTIMO.-En el motivo tercero se imputa vulneración del artículo 14 de la Constitución y del 64.5 de la LC al haber ampliado el periodo de consultas con la consiguiente vulneración del derecho de huelga de los trabajadores. Al respecto la Resolución impugnada, como ya se había hecho a lo largo del proceso, da como explicación la existencia de una última oferta empresarial para alcanzar algún tipo de acuerdo entre las partes, como razón a dicha ampliación. Si tenemos en cuenta que la ampliación ni ha producido pérdidas salariales ni de ocupación a los trabajadores, ni ha producido indefensión alguna, estamos con la posición de otros Tribunales Superiores de Justicia en el sentido de admitir que dicha ampliación, acordada por el Juez del Concurso es aceptable, por mucho que haya sido a propuesta de una de las partes.

La doctrina jurisprudencial ha optado por una interpretación laxa y finalista de la duración del periodo de consultas, en forma tal que se ha venido considerando que si se superan los plazos legales -aún siendo éstos máximos- no concurre causa de nulidad valorable en el despido, aunque exigiéndose una cierta justificación. Así lo señala la Sentencia del TS 15.04.2014 (rec. 188/2013 ), citada por el escrito de impugnación empresarial, cuando razona que: ' El requisito del límite máximo temporal deberá ser acatado pues de otra forma no tendría razón de ser su imposición. No obstante, deberá ser objeto de análisis la naturaleza del requisito temporal para así apreciar mejor las consecuencias a que puede conducir su incumplimiento. Sin duda el plazo tiene una finalidad garantista a fin de que su excesiva dilación no sea empleada como una coacción encubierta o encaminada a un propósito fraudulento dirigido a aprovechar un cambio legislativo a otra circunstancia. Ello hace preciso contemplar el número de reuniones celebradas, la separación temporal entre las mismas y la existencia de contenido real en las negociaciones'.

Pues bien, como hemos apuntado arriba, en el presente caso el Juez del Concurso adopta la decisión de prorrogar el periodo de negociación por cuanto entiende -así lo explica la resolución- que existiendo una ultima oferta empresarial puede alcanzarse un acuerdo; por otra parte ha existido una negociación importante y en las reuniones se ha debatido y planteado muchas cuestiones que pudieran haberse concluido en ese nuevo periodo. Por ello entendemos que no se vulnera la legalidad vigente, en la medida en la que la ampliación tuvo por razón el alcanzar un posible acuerdo en la negociación.

Respecto a que dicha ampliación de plazo cercenó el derecho de huelga de los trabajadores, fueron ellos, sus representantes, quienes libremente decidieron desistir de la huelga convocada y, dado que la ampliación no condicionaba ninguna actuación de las partes, ningún elemento fáctico existe que relacione una y otra cuestión.

Se desestima también este motivo.

OCTAVO.-En el motivo cuarto bis y en el séptimo denuncia la mala fe empresarial al haber producido movimientos de trabajadores previos entre las distintas empresas del grupo antes de la presentación del ERE con vulneración de los artículos 51 ET y 64 LC . Pero ya hemos apuntado arriba que se trata de situaciones individuales que habrán de ser resueltas al amparo de las previsiones del articulo 64.8, párrafo segundo (' Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral'). Pero el Juez del Concurso ha valorado que dichos movimiento no empecen la realidad de la situación justificadora de las extinciones, y nosotros no podemos modificar tal criterio. Un hecho es la posible vulneración por la empresa en momentos anteriores al concurso, o en la propia situación concursal, de derechos individuales y cuestión distinta es que esas hipoteticas vulneraciones condicionen -siendo un número significativamente bajo las personas afectadas- el resultado final de la Resolución en materia de extinción colectiva.

En el motivo quinto se denuncia vulneración de los artículos 41 y 51 ET y 64 LC al haberse incumplido el deber de información relativa a la aplicación a la evaluación de cada trabajador concreto de los criterios usados para determinar los afectados por la extinción; como tampoco la valoración económica relativa al deterioro de los stock en almacenes y tiendas. Esta falta de información está referida al momento de celebración de la 5ª reunión de negociación. Al respecto ha de indicarse que los criterios de selección constan en la propuesta empresarial, al folio 33 y siguientes, y en la medida en la que el Juez del Concurso acepta la propuesta de nombres, esta aceptando la propuesta de criterios. Cuestión distinta será la aplicación de dichos criterios a cada una de las personas afectadas, que éstas podrán discutir individualmente. Y constando los criterios, aun cuando sobre los mismos no se haya alcanzado acuerdo entre las partes -como tampoco se ha alcanzado sobre el resto de cuestiones planteadas- no existe ni la indefensión alegada, ni causa alguna de nulidad del expediente de extinción.

NOVENO.-En el motivo sexto se denuncia vulneración del articulo 41 y 51 ET y 64 LC y jurisprudencia aplicable por no declaración de existencia de grupo empresarial 'patológico' a efectos laborales (folio 47: ' ha quedado acreditado a través de las actas-de negociación, se refiere- la pertenencia del empresario individual en el grupo de empresas a efectos laborales y más concretamente de la existencia de un grupo patológico de empresas con confusión de plantillas, unidad de dirección y apariencia de unidad externa'). Se plantea asimismo la falta de entrega de documentación relativa a la situación económica del grupo empresarial. Existen pues dos elementos en el desarrollo de recurso, a saber: uno primero en el sentido de si existe o no grupo laboral patológico y otros en el sentido de si se han de aportar más documentos económicos sobre el grupo de empresas.

Respecto al primero conviene señalar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 2-6-2014, recurso 546/2013 , razona que:

'la más reciente doctrina de la Sala -que matiza algún aspecto de la doctrina tradicional- en torno a los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del mantiene -entre otros- los siguientes criterios:

a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

b).- Que la enumeración de los referidos elementos adicionales «bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores». Aunque en todo caso, «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de... empresas..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

c).- Que entrando ya en mayores precisiones sobre los referidos elementos hemos indicado: «1º) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; 2º) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios); 3º) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; 4º) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia... alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y 5º) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante».

d).- Que ya en referencia a aspectos más directamente relacionados con el caso debatido, nuestra casuística doctrinal insiste: 1º) no determina la existencia de responsabilidad laboral del grupo la dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas; 2º) tampoco la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos; 3ª) en igual forma que no determina la consecuencia de que tratamos - consideración de empresa plural a las diversas sociedades del grupo- que una empresa tenga acciones en otra, en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual, y ello -excluida la presencia del fraude que llevaría a la conclusión opuesta- aunque esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos (como el 99,97% que la correspondía a la empresa dominante en la STS 25/09/13 ,, siempre que -repetimos- no concurre ningún elemento adicional que lleve a mantener la existencia de un grupo de empresas con específica responsabilidad laboral; 4º) lo mismo que si varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, porque ello no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales; 5º) en igual forma que la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios; y 6º) que tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues aunque ello comporta dirección unitaria, no determina sino la propia existencia del grupo de empresas, pero no la responsabilidad solidaria de sus componentes'.

Pues bien, en el presente caso no existe prueba suficiente en el proceso para determinar la existencia en el grupo de los elementos ' adicionales' patológicos a que hace referencia dicha sentencia, que puedan llevarnos a determinar que existe una responsabilidad completa y solidaria entre todas las componentes del grupo mercantil, sin que tampoco hubiera cambiado dicha percepción la estimación de la propuesta de modificación de hechos declarados probados: existe un grupo mercantil, en el que se dan varios elementos que pueden apuntar a la existencia de un grupo laboral, pero ni el Juez del Concurso, ni la Sala entendemos que dichos elementos sean de tal intensidad -o escondan actuación fraudulenta- que nos lleve a determinar la responsabilidad solidaria entre las distintas sociedades por entender que hay un grupo laboral, que en la practica venga a equivaler a una empresa única. Es un tema de prueba y no ha quedado acreditada la base fáctica para dar el paso de levantar el 'velo jurídico'.

Conviene señalar que la parte recurrente ha aportado el pasado 21-4-15 un escrito al que acompaña como documento anexo un 'Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 20-3-15'. La Sala entiende que debemos admitir dicho documento, al ser uno de los supuestos previstos en el artículo 233 LRJS . Ahora bien, la parte pretende que del mismo se deduce que ' existe grupo de empresas tanto a nivel societario, como a nivel laboral' y ello en base a que el citado informe, recoge entre sus 'hechos comprobados' que 'De todo lo expuesto anteriormente, así como también las manifestaciones efectuadas por el representante de la empresa, Sr. Lucio , en sede inspectora, corroboran que las sociedades FOTOPRIX S.A., NOGLA, S.L. y ROGOFOT S.L., constituyen un grupo de empresas, con unidad de dirección, tesorería, actividades y trabajadores. Se comprueba que en los contratos de trabajo de las mencionadas sociedades, el Sr. Jose Ramón , consta en todos ellos, como Gerente.' Pues bien, el contenido de dicho documento no nos lleva a variar nuestra opinión, pues no aporta elementos que no constasen el proceso y que han sido valorados por el Juez de la instancia; por otra parte, amen de que evidentemente dicho documento no habla de elementos patológicos, no podemos confundir aquellos elementos estrictamente fácticos que deriven de un Informe de Inspección con las valoraciones jurídicas que dicho informe contiene, que no nos vinculan.

En cuanto a la queja de insuficiente documentación de las empresas del grupo, es de señalar que existe en el proceso, aportado con el escrito de solicitud de extinciones de contratos, los Anexos numero 10 y 11 en que constan:

'Como documento nº 11 a 22, cuentas anuales de DIGIPRIX, S.L., ILBER INVEST, S.L., ROGOFOT, S.L., NOGLA, S.L., SUPERCRAC, S.L. y SERVIPRIX, S.L., empresas filiales de la empresa en concurso y que realizan la misma actividad comercial que FOTOPRIX, S.A. de los ejercicios económicos completos 2012 y 2013, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados.

Como documento nº 23 a 28 cuentas provisionales a 30 de junio de 2014 de DIGIPRIX, S.L. ILBER INVEST, S.L., ROGOFOT, S.L., NOGLA, S.L., SUPERCRAC, S.L. y SERVIPRIX, S.L.'

Está aportada por tanto la documentación necesaria para el análisis del grupo mercantil. Y respecto a la aportación de mayor documentación relativa a un periodo temporal superior a los tres años que se solicita en alguna de las reuniones de negociación, con ser evidente que la misma está en el ámbito de disponibilidad probatoria de la empresa -razón por la que de haberlo decidido así el Juez, las empresas deberían haberla aportado-, el Juez Mercantil ha entendido que no existen elementos suficientes en el proceso para acreditar su necesidad de aportación. Por nuestra parte no podemos sino validar dicha actuación judicial pues, una vez acreditadas las dificultades de la empresa directamente empleadora, no es necesario la incorporación ilimitada de la información de las restantes empresas del grupo mercantil o del Gerente de las mismas, máxime al no haber quedado demostrado la existencia de un grupo laboral patológico que pudiera llevarnos a la declaración de fraude y responsabilidad solidaria.

Razones todas ellas que llevan a desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada en todos sus extremos, a salvo de las posibles impugnaciones individuales, que son objeto ajeno a este debate.

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes , en su condición de apoderada por la Comisión Representativa de los trabajadores, contra el Auto 324/2014 del Juzgado de lo Mercantil 10 de Barcelona, de fecha 20-11-2014 , recaído en Procedimiento de Extinción de Contratos de Trabajo 663/2013, seguidos a instancia de FOTOPRIX S.A., y en su consecuencia confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en el BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.