Sentencia Social Nº 292/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 6299/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0006299/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 6299/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. UNO de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1092/08

RECURRENTE/S: Doroteo

RECURRIDO/S: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintiséis de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 292

En el recurso de suplicación nº 6299/09 interpuesto por el Letrado D. JUAN DE LA LAMA PÉREZ en nombre y representación de Doroteo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de MADRID, de fecha NUEVE DE JUNIO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1092/08 del Juzgado de lo Social nº UNO de los de Madrid, se presentó demanda por Doroteo contra, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en NUEVE DE JUNIO DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando las pretensiones de la demanda, califico como procedente el despido objeto de este proceso y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a Doroteo con la empresa Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, producida mediante el despido realizado por ésta con efectos de 11 de julio de 2008, sin derecho de la parte actora a indemnización ni a salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios profesionales para la empresa demandada con la antigüedad de 18.06.82, la categoría profesional de Técnico y percibiendo un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 3.759,26 euros. El lugar de prestación de los servicios era el centro de trabajo correspondiente a la C/ Alcalá, 16, 4ª planta.

SEGUNDO.- El actor es delegado en la sección sindical de la CNT-AIT, que carece de representación en los comités de empresa de la demandada. Dicha condición le fue reconocida mediante sentencia del Tribunal Constitucional 292/1993, recaída en el recurso de amparo 2410/1990 , que dejaba sin efecto las sentencias del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid de 2.11.89 y de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 14.6.90 , desestimatorias de la demanda de tutela de libertad sindical interpuesta por el actor.

TERCERO.- la condición de delegado, y los derechos correspondientes a la misma, fue reiterada en sentencia del Tribunal Constitucional 168/1996, recaída en recurso de amparo 2920/1993 , que dejaba sin efecto las sentencias del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid de 8.1.92 y de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 23.6.93 , desestimatorias de la demanda de tutela de libertad sindical interpuesta por el actor, únicamente en tanto niegan al actor aquella condición, denegando el amparo en lo restante.

CUARTO.- Existe aún una tercera sentencia del Tribunal Constitucional, la 269/2000, recaída en recurso de amparo 1220/1998 , que niega amparo al actor frente a las sentencias del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid de 18.7.97 y de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 27.1.98 , desestimatorias de la demanda de tutela de libertad sindical interpuesta por el actor, en que reclamaba el reconocimiento de un crédito horario.

QUINTO.- Mediante resolución de 2.7.08, el INSS emitió el alta médica del actor, con efectos de 1.7.08, respecto del proceso de incapacidad temporal en que se hallaba, por agotamiento del plazo máximo de doce meses de percepción del subsidio.

SEXTO.- Dicho proceso incapacitante estuvo motivado por un trastorno adaptativo, con estado depresivo, originado por la agudización de una lesión cervical sufrida a los catorce años de edad.

SEPTIMO.- Mediante carta fechada y notificada el día 11.7.08, la empresa demandada comunicó al actor que procedía a su despido con efectos del mismo día, por los hechos que constan en el propio documento, que está incorporado a los autos y que se tiene por reproducido. El despido fue comunicado al comité de empresa el 20.7.08 mediante escrito de 18.7.08.

OCTAVO.- Se tiene por reproducido el documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada, informe de detectives privados encargado por la parte demandada, ratificado en juicio por persona que intervino directamente en el seguimiento del actor. No obstante, de dicho informe y de las manifestaciones del detective en prueba testifical, merece destacar que el seguimiento fue realizado durante los días 17, 19, 20, 23, 25 y 26 de junio de 2008; que fue visto en la mañana del 19.6.08 conduciendo un automóvil -actividad que realizó en varias ocasiones durante esas fechas- desde su domicilio, en la Travesía DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, hasta la Avda. M-40, nº 9, de Alcorcón, donde mostró, para su venta, una oficina y dos plazas de garaje, propiedad de la sociedad M&A Marketing para Abogados, SL, que estaba en liquidación y de la que el actor era administrador; que ese mismo día hizo entrega de tarjeta de visita personal indicativa de despacho profesional en su domicilio; que en la tarde del mismo día se dirigió a la sede de la CNT del Paseo Alberto Palacios, nº 2, donde el actor acude las tardes de los martes y jueves, para atender consultas de carácter económico y realizar declaraciones del IRPF al precio de 40 euros; que en la mañana del 23.6.08 se dirigió a la sede de la CNT de la planta 6ª de la Plaza tirso de Molina, nº 5, donde atiende al público en una mesa las tardes de los lunes y miércoles.

NOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 31.7.08, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 20.8.08."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Amparado en el art. 191 a) de la LPL formula recurso el actor, mediante la exposición de un primer motivo, en el que invoca haberse infringido por la sentencia de instancia-que ha declarado procedente su despido-los arts. 24 de la CE y 105.2 de la LPL. Reside la razón de lo alegado en que la sentencia valora como causa del despido la conducción por el demandante de un vehículo a motor como actividad inapropiada para las lesiones cervicales que padece, imputación que no consta en la carta y que al producir indefensión determina la nulidad de la resolución recurrida.

La Sala tiene en cuenta el dato sobre el que giran las consideraciones del presente motivo, aunque también se ha de indicar que si bien es cierto que la carta de despido no recoge la circunstancia atinente a la conducción del vehículo como impeditiva del restablecimiento del trabajador despedido, son mas bien otros y distintos los hechos a partir de los cuales, y ajenos al uso del medio de locomoción en que se desplazaba durante los días en que fue observado, se enjuicia si la conducta observada incurre en la causa de despido: realizar determinadas actividades en situación de incapacidad temporal debida a distinta causa clínica, resolviendo si sobre este presupuesto fáctico se ha transgredido gravemente o no la buena fe contractual, por lo que el aspecto al que se refiere el motivo se excluye como punto litigioso, centrándose la cuestión a dilucidar en la realización de dichas actividades respecto de la patología psíquica padecida por el demandante. En consecuencia y salvado el particular en cuya virtud se plantea el motivo, su desestimación se impone por no haberse vulnerado el derecho constitucional invocado ni la norma procesal que se cita, en la medida en que la atención del Tribunal enjuiciador sólo va a limitarse a los demás aspectos suscitados posteriormente y que seguidamente se examinan.

SEGUNDO.- A continuación se formaliza un segundo motivo, ex art. 191 b) de la LPL, con solicitud de que el ordinal octavo quede redactado con el texto que el recurrente propone. En la exposición del motivo éste se extiende en comentarios y apreciaciones sobre la declaración testifical hecha por detective privado, que, según la sentencia (fundamento de derecho tercero) constituye el medio probatorio esencial que demuestra la realidad de las imputaciones de la empresa. A partir de esta precisión y si se tiene en cuenta que tal medio probatorio en ningún caso es susceptible de aducirse como referencia para modificar el factum, conforme a la norma citada y al art. 194.3 de la LPL , no es admisible impugnar las aserciones del hecho probado cuya revisión se pide a través de alegaciones que desde luego tienen una lógica explicación en el plano de la legítima defensa de los intereses de la parte, pero que resultan carentes de toda idoneidad porque es el Magistrado de instancia a quien de forma exclusiva y excluyente le está atribuida la facultad de valoración de la prueba de testigos, con lo que toda versión que se ofrezca como opuesta o alternativa a la judicial es sin duda estéril, ya que la convicción a la que el juzgador desemboca tras haber presenciado su práctica en el marco de la inmediación no es suplantable ni por la subjetiva y personal que ofrece la parte ni tampoco por la Sala.

Y por otro lado no cabe cuestionar la naturaleza de la prueba referida, pura y estrictamente testifical, que aun cuando sea practicada por detective, es sin duda alguna pertinente, lícita y válida, como otra de esa misma naturaleza que pueda prestarse por tercero ajeno al proceso, a sus litigantes y a su objeto, siempre que la actuación de quien ha emitido el informe y que da cuenta de los hechos percibidos, no invada ámbitos protegidos por derechos fundamentales (especialmente los sancionados en el art. 18 de la CE ).

TERCERO.- En el apartado de las infracciones jurídicas y al amparo del art. 191 c) de la LPL , se cita los arts. 54 y 56 del ET (sin precisar el apartado y letra concernidos por la controversia) siendo oportuno antes de entrar en el examen del motivo reflejar algunas indicaciones sobre la transcendencia que en el marco de la causa de despido por transgresión de la buena fe contractual posee la realización de actividades en situación de IT, para, después, enjuiciar si la sentencia recurrida ha incidido en la vulneración normativa que se le reprocha.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4-5-1990 recuerda:

"(...)La doctrina de la Sala ha declarado que constituye una transgresión de buena fe contractual sancionable con el despido la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal cuando a través de la actividad realizada se dificulta seriamente el proceso de curación o se evidencia la aptitud laboral del trabajador -Sentencias de 3 de abril y 7 de julio de 1987 ( RJ 19872333 y RJ 19875103) y 26 de enero de 1988 ( RJ 198855 )-". Esta declaración de principio debe de ser también matizada en el sentido de que no toda actividad desarrollada por el trabajador en IT es sancionable con el despido, siendo necesario valorar las circunstancias particulares del caso enjuiciado en atención a dos factores: la enfermedad o motivo clínico de la baja y las características de la profesión, todo ello según la actividad desarrollada perturbe o no laceración del trabajador, o deje patente que éste es apto para su labor.

Así mismo se ha dicho que la actividad en IT, en su faceta transgresora, implica un fraude a la empresa y a la Seguridad Social, y perjudica-y por ello también defrauda-a los compañeros de trabajo del incapacitado, que han de asumir las tareas de quien elude las prescripciones propias de la causa médica de la baja o acredita encontrarse en condiciones para el trabajo, por lo que, en definitiva y como se ha dicho, la individualización de los factores subjetivos y objetivos que sirvan para pondera adecuadamente la medida extintiva acordada.

Declara probado la sentencia de instancia que el actor, en proceso de incapacidad por trastorno adaptativo, con estado depresivo originado por agudización de una lesión cervical de antigua progenie, se dedicó el día 19-6-2008 a mostrar a terceros, para su venta, una oficina y dos plazas de garaje, propiedad de una sociedad mercantil de la que él es administrador, entregando una tarjeta de visita personal indicativa de su despacho profesional sito en su domicilio, y que en ese mismo día aquél se dirigió a la sede del Sindicato CNT, al que acude las tardes de martes y jueves, para atender consultas de carácter económico y realizar declaraciones del IRPF al precio de 40 euros, siendo también acreditado que en la mañana del 23-6-2008 se dirigió a otra sede del mismo Sindicato, en la que atiende al público, en una mesa, en las tardes de lunes y miércoles.

La sentencia recurrida ha apreciado acertadamente la gravedad de los hechos, sin duda tributarios de la sanción de despido, criterio que la Sala debe ratificar por contravenir dicha conducta el principio de buena fe contractual, que debe

inspirar, conforme a los arts. 5 a) y 20.2 del ET , la relación laboral, cuyo efecto queda marcado por el art. 54.2 d) de este Cuerpo Legal sustantivo, norma de plena aplicación al caso porque si la patología psíquica objetivada es impeditiva para el trabajo de técnico de banca-categoría profesional del actor-también resultaría incompatible con las actividades descritas, de compra-venta de inmuebles y atención de consultas en la sede del Sindicato referido, o, en diferentes términos, si el actor tenía plena aptitud para desempeñar estas tareas, algunas de ellas realizadas en las tardes de cuatro días a la semana (durante los cuales su actuación no se reduce a visitar el Sindicato, lo que por sí mismo sería admisible para quien se encuentra de baja médica laboral), es evidente que también estaba en disposición de asumir su ordinaria ocupación laboral, con lo que la deslealtad queda puesta de manifiesto por la injustificable actitud así demostrada, a la vista de la índole de la enfermedad causante de la IT y el contenido de las actividades que desempeñó mientras permaneció en esta situación. En consecuencia, siendo grave, culpable e injustificada la conducta enjuiciada, la sentencia, que la ha incardinado en la norma apropiada, art. 54.2d) del ET , se confirma, con desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 6299 de 2009, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000006299/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.