Sentencia Social Nº 292/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 582/2012 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de mayo de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. /Dña. Cecilia , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP contra la Sentencia de fecha17 de enero de 2012 dictada en los autos de juicio nº 0000242/2011-00 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por D. /Dña. Cecilia contra D. /Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y GRUPO CARNICO 7 ISLAS S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Cecilia frente al INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61 'MUTUA FREMAP' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 17 de enero de 2012 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Doña Cecilia nacida el NUM000 /1954, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , teniendo la categoría profesional de peón de envasado, con una base reguladora de 44,60 € día para la incapacidad permanente parcial y de 16.323,65 €/anuales para la incapacidad permanente total. La actora sufrió un accidente de trabajo prestando servicios en la empresa Grupo Cárnico 7 Islas, SA el día 18/12/2008. SEGUNDO.- Por la Mutua Fremap en fecha 25/10/2010 se resolvió tramitar ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente por lesiones permanente no invalidantes de la actora por fecha del accidente 18/12/2008, fecha de alta médica 14/10/2010, secuelas: hombro derecho: movilidad activa, con flexión de más de 160º, con dolor desde los 90º, abducción 130º, con dolor a partir de los 80º, extensión 30º, roturación externa de 60º, roturación interna llega a L1 con dolor, con una indemnización de 830 € baremo Capítulo IV número 71. Se incoó por la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente para resolver sobre la declaración, en su caso, de incapacidad de doña Cecilia . El día 9/12/2010 el Equipo de Valoración de Incapacidades determinó el cuadro clínico residual de la demandante como traumatismo de hombro derecho (diestra) en diciembre de 2008, con mejoría tras traumatismos RHB.RMN en 2009/diagnosticada de tendinopatía del su-praespinoso con rotura parcial cara articula. I.Q (marzo 2010), tras tra RHB, secuelas con limitación a la movilidad menor del 50%. En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, indicó que actualmente presenta lesiones permanentes no invalidantes baremo nº 71 dominante. Proponiendo en definitiva que se calificara al trabajador como afecto a la lesión permanente no invalidante limitación movilidad hombro conjunta articulación en menos del 50% baremo 71, cuantía 830 €. TERCERO.- El día 15/12/2010 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se resuelve aprobar con fecha 14/12/2010 la prestación de la actora de 830 € según baremo 071 con un 100% de responsabilidad para Fremap. CUARTO.- El actor presenta en la actualidad una limitación de la movilidad del hombro derecho inferior al 50% tolerando la bipedestación y sedestación normal sin dolor, dolor en la parte posterior del hombro derecho irradiado hacía zona cervical hombro derecho: movilidad activa, con flexión de más de 160º, con dolor desde los 90º, abducción 130º, con dolor a partir de los 80º, extensión 30º, roturación externa de 60º, roturación interna llega a L1 con dolor. QUINTO.- El puesto de trabajo de la actora implica manipulación de cajas de piezas de carne manualmente que no sobrepasan los 20 Kg. de peso y permanencia de pie durante toda la jornada laboral. La manipulación manual más desfavorable se presenta en el alimentado de la cinta transportador de la máquina cortadora. Aunque los trabajadores rotan de puesto durante la jornada laboral, y no permanecen más de 20 horas realizando esta tarea. La actora para desarrollar su trabajo adopta la posición de bipedestación, con brazos semiflexionados y espalda ligeramente inclinada hacía delante con giro, peso máximo que manipula es de 10 Kg. aproximadamente. Realiza trabajo repetitivo de ciclo corto o medio, en función de la tarea en la que se encuentre situada en la cadena de trabajo del área de envasado. La tarea en la que requiere elevación de los brazos por encima de los hombros es en el llenado de los palets. SEXTO.- El día 26/1/2011 se presentó reclamación previa contra la antes citada resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15/12/2010. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, por resolución dictada el día 28/2/2011.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo estimar y estimo la demanda y la pretensión subsidiaria formulada por doña Cecilia , y, en consecuencia: PRIMERO: Declaro que doña Cecilia está afecta a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón envasadora. SEGUNDO: Condeno a la demandada INSS y TGSS a estar y pasar por la anterior declaración, y a FREMAP a abonar a la parte demandante la correspondiente indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 44,60 € día.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación tanto por la actora como por la Entidad Gestora y la Mutua codemandadas, siendo impugnado el primero de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiariamente articulada por la actora, Dª Cecilia , trabajadora que solicitaba ser declarada en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peona de Envasado o subsidiariamente en el de parcial para la misma, derivada de accidente de trabajo, revocando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Socia (INSS) de fecha 15 de diciembre de 2010 que, en la vía administrativa, le denegaba la solicitada prestación por considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados y la declaraba afecta de lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a la misma se alzan tanto la actora como el INSS, la TGSS y la MUTUA FREMAP mediante sendos y opuestos recursos de suplicación, articulados a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica el primero y de un único motivo de censura jurídica el segundo y el tercero (que serán resueltos conjuntamente) a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la pretensión contenida en la demanda que da origen al presente procedimiento el primero y desestimada en la misma medida los dos últimos.

SEGUNDO.- Comenzaremos por resolver el único motivo interpuesto por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el de la actora, que solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las dolencias y limitaciones funcionales de la beneficiaria, por la siguiente:

'El actor presenta en la actualidad una limitación de la movilidad del hombro derecho inferior al 50% tolerando la bipedestación y sedestación normal sin dolor, dolor en la parte posterior del hombro derecho irradiado hacía zona cervical hombro derecho: movilidad activa, con flexión de más de 160º, con dolor desde los 90º, abducción 130º, con dolor a partir de los 80º, extensión 30º, roturación externa de 60º, roturación interna llega a L1 con dolor. Dolor MSD. Dolor al arco de movilidad con pérdida de fuerza. Dolor en todos los movimientos. Rotura total de manguitos rotadores. Alteración morfológica postquirúrgica en tejidos blandos periarticulares. Tendinosis y acentuada rotura crónica del supraespinoso. Tendinosis del infraespinoso y subescapular. Pinzamiento subacromial. Bursitis subdeltoidea aguda. Alteración morfológica postquirúrgica. Es diestra'.

Basa sus pretensiones revisoras en los documentos obrantes a los folios 200 a 202 y 218 a 228 de las actuaciones, consistentes en copias de informes médicos de la actora emitidos por diversos facultativos, entre ellos por el perito médico de parte Dr. Heraclio .

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores consideraciones, obligatoriamente hemos de concluir que el motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado por la Sala pues, existiendo en el presente procedimiento gran cantidad de pruebas documentales y periciales que arrojan resultados divergentes, el informe médico de síntesis y los emitidos por diversos facultativos, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales pruebas.

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia:

la actora la infracción, por inaplicación, del artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando en su discurso impugnatorio, en esencia, que las secuelas descritas en el relato fáctico de la sentencia combatida le impiden llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual de Peona de Envasado, razón por la cual la demanda ha de ser estimada en su integridad;

la Entidad Gestora y la Mutua codemandadas la infracción, por aplicación indebida, del artículo 137 párrafo 1º letra a) del mismo cuerpo legal , argumentando que las secuelas descritas en el relato fáctico de la sentencia combatida no limitan en más de un 33% la capacidad física de la actora para el ejercicio de su profesión, por lo cual su demanda ha de ser desestimada.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a ) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Por último, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , se encuadran bajo la denominación de lesiones permanentes no invalidantes todas las lesiones, mutilaciones y deformidades, causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, de carácter permanente que, sin incidir negativamente en la capacidad laboral del accidentado o enfermo profesional, implican una disminución o alteración de la integridad física del trabajador. Este tipo de lesiones se encuentran enumeradas en el baremo contenido en la Orden de 5 de abril de 1974, modificado por Orden de 11 de mayo de 1988 y últimamente por la Orden de 16 de enero de 1991. Característica fundamental de estas prestaciones es su independencia de la capacidad laboral del trabajador, que se supone que no ha sufrido menoscabo alguno, ya que expresamente se reconoce su derecho a continuar al servicio de la empresa que lo tenía empleado.

Analizando conjuntamente la naturaleza jurídica intrínseca de las dos instituciones, invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual y lesiones permanentes no invalidantes, nos encontramos con que el elemento diferenciador radica en la incidencia o no de las lesiones padecidas en la capacidad laboral del trabajador, inhabilitando al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual (o en un porcentaje no inferior al 33% del rendimiento normal para dicha profesión en la incapacidad permanente parcial) e inexistente (o inferior a dicho porcentaje) en las lesiones permanentes no invalidantes.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa:

- Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la trabajadora, el cual podemos concretar en: traumatismo de hombro derecho (es diestra), con mejoría tras rehabilitación y tendinopatía del supraespinoso con rotura parcial cara articula IQ (hecho probado segundo).

- Por otra parte, su afectación funcional, consistente en: limitación de la movilidad del hombro derecho inferior al 50% tolerando la bipedestación y sedestación normal sin dolor, dolor en la parte posterior del hombro derecho irradiado hacía zona cervical hombro derecho: movilidad activa, con flexión de más de 160º, con dolor desde los 90º, abducción 130º, con dolor a partir de los 80º, extensión 30º, roturación externa de 60º, roturación interna llega a L1 con dolor (hecho probado cuarto).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual de la Sra. Cecilia , Peona de Envasado, la cual implica la manipulación de cajas de piezas de carne que no sobrepasan los 20 Kg. de peso, la permanencia de pie durante toda la jornada laboral, alimentar la cinta transportadora de la máquina cortadora en la cadena de trabajo del área de envasado y el llenado de los palets (hecho probado quinto).

A la vista de tales datos, teniendo en cuenta el carácter abierto del concepto de invalidez permanente y de los grados en los que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas del trabajador, la Sala considera que queda acreditado que las limitaciones que a la Sra. Cecilia le han quedado como consecuencia del accidente de trabajo que sufriera el día 18 de diciembre de 2008 (cuando sufrió un traumatismo en el hombro derecho que le produjo la rotura del supraespinoso) limitan en más de un 33%, sin impedirle, la realización en condiciones de normalidad de las tareas propias de su trabajo habitual de Peona de Envasado en una industria cárnica, pues aunque no se haya producido una merma de su rendimiento, para mantener éste la actora tiene que emplear un esfuerzo físico superior, que hace que su trabajo le resulte más penoso y peligroso.

Para llegar a tal conclusión se ha tenido en cuenta que, si bien la actora mantiene intactas sus facultades de sedestación, bipedestación y deambulación, al haber perdido de manera irreversible en un 50% la movilidad del hombro derecho y presentar dolor a partir de los 90º de abducción, tiene dificultades de consideración para llevar a cabo dos de sus funciones esenciales, alimentar la cinta trasportadora de la máquina cortadora y paletizar, en las cuales ha de elevar los brazos en más de 90º.

En consecuencia, entendemos que se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra a) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la desestimación de los motivos de censura jurídica y, por su efecto, la de los tres recursos de suplicación interpuestos por la actora y las codemandadas, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª Cecilia , el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61 'MUTUA FREMAP' contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2012, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 242/2011, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife:3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.