Sentencia SOCIAL Nº 292/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 288/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a TRES DE OCTUBRE de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 292/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose María , en nombre y representación de la
CONFEDERACION SINDICAL ELA, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre
CONFLICTO COLECTIVO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta
la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por la CONFEDERACION SINDICAL ELA, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare que el cambio operado con efectos del 01.01.2019 al calcular el complemento de incapacidad temporal por contingencias comunes de forma que junto a la prestación reglamentaria se alcance el 75% del salario real y no el 100% del mismo, como hasta la fecha se venía haciendo, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo nula y subsidiariamente injustificada; que se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y, adicionalmente a la empresa a devolver al colectivo afectado por el presente conflicto colectivo a sus anteriores condiciones de abono del citado complemento.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA frente a RPC SUPERFOS PAMPLONA S.A , SINDICATO UNION GENERAL DE TRABAJADORES ( UGT) Y COMISIONES OBRERAS (CCOO) por CONFLICTO COLECTIVO EN MATERIA DE MODIFICACION SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO debo declarar y declaro ajustada a Convenio de aplicación la medida adoptada, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados:- '
PRIMERO.- La empresa demandada, RPC SUPERFOS PAMPLONA S.A, tiene su domicilio social en Polígono Industrial Comarca nº1, C/L de Orkoien (Navarra). La empresa viene aplicando, a las relaciones laborales con sus empleados, lo dispuesto en el XIX Convenio Colectivo de la Industria Química (BOE 191 de 08/08/2018). El convenio obra en autos y su contenido se da por reproducido.-

SEGUNDO.- La empresa demandada, en los casos de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes (enfermedad y accidente no laboral), desde el primer día y sin límite de duración (hasta la extinción de la incapacidad temporal), ha venido abonando un complemento de incapacidad temporal sobre la prestación reglamentaria, hasta alcanzar el 100% del salario real diario que el trabajador habría tenido en caso de estar de alta médica.-

TERCERO.-. 1. El índice de absentismo de la empresa en los últimos años está superando el 4% del total de la plantilla, (documento número tres). El índice de absentismo en el sector es de 2,75% y el de la empresa demandada es del 5,46% en el año 2018, en la franja de edad de 36 a 45 años y reduciéndose de forma progresiva en la franja de 46 a 55 años y en la de 55 años en adelante, siendo el día de más a absentismo, el lunes. 2. Se aporta a los autos y se tiene por reproducido, (Testifical de Doña Eva María ), el documento 2.1 aportado por la demandante, por el que se establece que los supuestos de baja temporal por enfermedad común, la empresa complementará las prestaciones obtenidas por la seguridad social hasta el 100% de su retribución, siempre y cuando el empleado ostente una antigüedad de dos años en la empresa. Sin perjuicio de lo estipulado en el párrafo anterior, el empleado que permaneciera de baja médica consecuencia de enfermedad común durante más de nueve meses ininterrumpidos en el periodo natural de un año desde el inicio de la primera de ellas, no percibirá, una vez agotado el noveno mes de baja, el complemento garantizado en la presente cláusula. Para los trabajadores con menos de dos años de pertenencia a la empresa, cuando la cifra individual de absentismo excediera el 4% durante el período de tres meses naturales, el trabajador afectado dejará de percibir el complemento de incapacidad temporal. 3. A partir de enero de 2019, la empresa ha calculado el complemento de la prestación por incapacidad de forma que, los trabajadores que se encontraban en situación de baja por contingencias comunes durante algún momento en dicho mes han percibido el complemento, que, sumado al salario, solo alcanza el 75% del salario real que habría devengado el trabajador durante esos días, en caso de estar de alta médica. (Nominas aportadas a los autos) 4. Dicha decisión fue comunicada a los trabajadores (documento 5 del ramo de prueba de la empresa) 5. Desde que se adopta esta medida, el absentismo de la empresa se ha reducido al 5,05%; supone un importe de 129.000€, habiendo acordado su aplicación hasta el mes de Junio, manteniendo en la contabilidad, la partida de provisión de gastos correlativa con el complemento de Incapacidad Temporal. (Documento 6).-

CUARTO.- La empresa ha mantenido reuniones con el comité de empresa para que se adopten medidas que reduzcan el absentismo de la plantilla, no habiéndose aportado soluciones por el Comité, ni habiéndose alcanzado un acuerdo. (Testifical de Doña Eva María ).-

QUINTO.- En 2015 tuvo lugar en la empresa un proceso electoral, en el que obtuvieron representación las candidaturas presentadas por los sindicatos ELA, UGT y CCOO.-

SEXTO.- No resulta necesario agotar el trámite de intento de conciliación previa. '

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, los cuatro primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el quinto, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando por motivo de su inaplicación, se denuncia la infracción del artículo 3.1 c) del vigente Estatuto de los Trabajadores (que regula el instituto de la condición más beneficiosa) en relación con los artículos 1255, 1258 y 1091 del Código Civil (por negarse la voluntariedad y el consentimiento que implican la existencia de un pacto que vincula como ley a los contratantes).- Por motivo de su aplicación indebida, se denuncia la infracción del artículo 36 del XIX Convenio Colectivo General de la Industria Química (BOE de 08.08.2018) en sus apartados 1 y 5, en relación con el artículo 1.281 y siguientes del Código Civil.- Por motivo de su inaplicación, se denuncia la infracción del artículo 41.2, 41.4 y 41.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la consecuencia de nulidad prevista en el artículo 138.7 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Letrado D. Francisco Javier Goldaraz Valencia, en nombre y representación de la empresa RPC SUPERFOS PAMPLONA SA.

SEPTIMO: Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Alvarez Caperochipi contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO: La representación letrada de la 'Confederación Sindical ELA' recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en la que se desestima la demanda de Conflicto Colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones laborales, interpuesta por la referida Confederación Sindical frente a la empresa 'RPC Superfos Pamplona, S.A.' y los Sindicatos UGT y CCOO.

El recurso se articula a través del planteamiento de cinco motivos de suplicación distintos que deben ser objeto de una respuesta diferenciada.



SEGUNDO: El primer motivo del recurso se ampara procesalmente en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y tiene por objeto revisar el relato de hechos probados que contiene la decisión adoptada en la instancia. En concreto, se pide la revisión del primer hecho probado, pretendiendo para el mismo la siguiente redacción: '
PRIMERO: La empresa demandada, RPC SUPERFOS PAMPLONA, S.A., tiene su domicilio social en Polígono Industrial Comarca nº 1, C/L de Orkoien (Navarra) La empresa viene aplicando, a las relaciones laborales con sus empleados, lo dispuesto en el XIX Convenio Colectivo de la Industria Química (BOE 191 de 08/08/2018). El convenio obra en autos y se da por reproducido.

Asimismo, obra en autos la regulación del artículo referido a 'corrección de absentismo' de los precedentes convenidos colectivos desde el XI (BOE núm.176 de 24.07.1997).

Pese a que en el motivo no se especifica adecuadamente el documento o documentos que sirven de sustento a la solicitud revisora, fácilmente puede deducirse que aquellos son los que obran en los folios 186 a 199 de las actuaciones (Documento nº 6, de los obrantes al ramo de prueba de la parte demandante).

La variación postulada no puede acogerse por resultar innecesaria.

La Juzgadora de instancia, a la hora de conformar el contenido del hecho probado primero de su resolución, ha valorado la prueba documental aportada por las partes (fundamento de derecho primero), lo que permite concluir que los documentos en los que quien recurre basa la petición ya han sido contemplados, analizados y valorados adecuadamente, sin que en tal valoración podamos apreciar error corregible alguno. Por otro lado, ninguna de las partes ha cuestionado el contenido de los Convenios Colectivos previos en los que se fundamenta la petición de revisión, ni ha impugnado su aportación a los autos, no existiendo, por ello, discusión o contienda alguna que provoque la necesidad de su inclusión en el relato de hechos de la sentencia. A ello hay que añadir que la remisión pretendida lo es a disposiciones convencionales que, por su carácter normativo, no deben formar parte del relato fáctico de la sentencia.

Por todo ello, la modificación debe rechazarse por innecesaria.



TERCERO: La parte recurrente solicita, en segundo lugar, que se revise la redacción del hecho probado segundo de la sentencia recurrida para que se refleje en el mismo el momento a partir del cual los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo vienen percibiendo el complemento o mejora de incapacidad temporal.

De esta forma, se solicita en el motivo que el hecho segundo tenga el siguiente tenor: '

SEGUNDO: La empresa demandada, en los casos de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes (enfermedad y accidente no laboral), desde el primer día y sin límite de duración (hasta la extinción de la incapacidad temporal), ha venido abonando un complemento de incapacidad temporal sobre la prestación reglamentaria, hasta alcanzar el 100 % del salario real diario que el trabajador habría tenido en caso de estar de alta médica. La referida práctica comenzó al menos en el mes de noviembre de 2017 y se ha mantenido hasta diciembre de 2018'.

La revisión se basa en el contenido del documento que consta al folio 91 de las actuaciones (documento en el que se contiene una nómina de uno de los empleados de la empresa correspondiente al mes de noviembre de 1997), así como en el contenido del resto de recibos salariales que obran en los folios 93 a 180.

Lo primero que observamos es que el texto propuesto incurre en un mero error material al incluir una referencia al mes de 'noviembre de 2017', cuando del desarrollo del motivo se deduce que la misma debe serlo al mes de 'noviembre de 1997'. Pues bien, este mero error de transcripción no puede impedir la respuesta a la cuestión revisora planteada.

La petición debe merecer favorable acogida. Los documentos en los que se basa la petición son hábiles para provocar la revisión pretendida y de ellos se desprende, sin acudir a conjeturas o hipótesis, el texto que quiere ser incorporado. Por otro lado, la variación solicitada sirve de sustento imprescindible para el mantenimiento de la pretensión del Sindicato recurrente, y por ello, debe tener su reflejo en el relato de hechos probados, con independencia de la verdadera repercusión jurídica que los datos ahora incorporados deban tener en el resultado del pleito.

Si la parte recurrente defiende la existencia de una condición más beneficiosa, el dato referente a la fecha en la que los trabajadores comenzaron a disfrutar de la misma es de suma importancia para constatar su duración y el alcance de la voluntad empresarial de incorporar el beneficio al nexo contractual. Esta posible constatación no tiene que suponer su existencia real, ni, por ello, la de la condición más beneficiosa defendida, pero en el relato de hechos deben constar los datos en los que aquella puede basarse siempre que los referidos datos sean ciertos y se desprendan, como ocurre, de pruebas hábiles para ello.

El motivo se acoge.



CUARTO: Nuevamente con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Procesal Laboral, la parte que recurre pide la revisión de hechos probados de la sentencia recurrida. En concreto, se solicita ahora que se de una nueva redacción al párrafo tercero de su hecho probado tercero, proponiendo para el mismo el siguiente texto: '3.- A partir de enero de 2019, la empresa ha calculado el complemento de la prestación por incapacidad temporal, de forma que los trabajadores que se encontraban en situación de baja por contingencias comunes durante algún momento en dicho mes y que la hubieran iniciado en el año 2019, han percibido el complemento, que, sumado al salario, solo alcanza el 75% del salario real que habría devengado el trabajador durante esos días, en caso de estar de alta (Nóminas aportadas en los autos)'.

La adición solicitada se basa en los documentos nº 5.1 y 5.2 (folios 181 a 185) de los aportados por la parte recurrente, y no puede acogerse por dos razones: la primera, porque los documentos en los que se fundamenta la petición son, precisamente, los tenidos en cuenta por la Juez de instancia para redactar el párrafo que quiere corregirse; y la segunda: porque el añadido que se pretende resulta innecesario al constar en el propio hecho tercero, párrafo tercero, la fecha a partir de la cual la empresa ha variado el complemento de IT que venía reconociendo a sus trabajadores.

La petición, por lo dicho, fracasa.



QUINTO: El último motivo que el recurso destina a la revisión fáctica de la sentencia del Juzgado, tiene como objetivo modificar el relato del párrafo cuarto, del hecho probado tercero.

El texto propuesto es el siguiente: '4.- Dicha decisión fue comunicada a los trabajadores el 24 de abril de 2019 (documento 5 del ramo de prueba de la empresa)'.

Tampoco en este caso la solicitud de revisión por adición puede acogerse. El párrafo cuarto del hecho probado tercero de la sentencia recurrida se remite expresamente al documento nº 5 de los aportados a las actuaciones por la empresa demandada, y es precisamente ese documento el que sirve de base a la petición. Por ello, su contenido, es el tenido en cuenta para conformar el hecho probado y a él habrá que estar para dar respuesta a la cuestión controvertida, incluida la fecha que consta en el comunicado que conforma el documento.

El motivo se rechaza.



SEXTO: En vía de censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, el Sindicato recurrente denuncia que la decisión controvertida infringe, porque no aplica, el artículo 3.1.c) del ET, en relación con los artículos 1255, 1258 y 1091 del CC; que vulnera, porque aplica indebidamente, el artículo 36.1 y 5 del XIX Convenio Colectivo General de la Industria Química, en relación con el 1281 del CC; y que transgrede, por su inaplicación, los artículos 41.2, 41.4 y 41.5 del ET, en relación con el artículo 138.7 de la LRJS.

En síntesis resumida, el recurso sostiene que no contemplando el XIX Convenio Colectivo de la Industria Química, una obligación empresarial de aplicar complemento alguno a las prestaciones de IT derivadas de contingencias comunes, el hecho de que la empresa demandada haya venido abonando a sus trabajadores, de forma continuada, uniforme y desde al menos 1997, un complemento de IT sobre la prestación reglamentaria hasta alcanzar el 100% del salario real diario del trabajador desde el primer día y sin límite de duración (esto es, hasta la extinción de la IT), constituye una condición más beneficiosa que ha sido modificada unilateralmente por la empresa a partir del 1 de enero de 2019. La modificación, a partir de la fecha indicada, ha consistido en calcular el complemento de la prestación de tal forma que, sumado a la prestación reglamentaria, solo alcance el 75% del salario.

Pues bien, la variación de condiciones efectuada es, para quien recurre, una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo que, por haberse adoptado sin seguir los trámites del artículo 41.4 del ET, debe declarase nula.

Este razonamiento, mantenido desde la demanda inicial por el Sindicato que recurrente, es rechazado en la sentencia recurrida en la consideración de que una reclamación en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, exige la presencia de una decisión modificativa, y esta declaración exige -a su vez- y con carácter previo, la constatación en el caso enjuiciado de la existencia de una condición más beneficiosa que, por su naturaleza, no puede ser modificada sino a través de las exigencias del artículo 41 del ET.

Para la sentencia dictada en la instancia, el éxito de la reclamación precisa de la presencia de una modificación sustancial de condiciones adoptada por el empresario, circunstancia que no puede apreciarse cuando la modificación no se sustenta en la sola voluntad empresarial, sino en un Acuerdo entre empresa y trabajador que permite al empleador variar sus condiciones de trabajo. Sobre la base de esta razón, la resolución de instancia considera que la actuación empresarial, modificativa del complemento de IT, se sostiene en el artículo 36 de la norma convencional aplicable, que condiciona el pago de aquel a determinadas exigencias, con lo que la decisión de la empresa limitando el complemento de IT, no hace sino aplicar el Convenio.

Planteada de esta forma la cuestión controvertida, debemos efectuar las siguientes consideraciones: Como es conocido, para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( SSTS 16/09/1992, 20/12/1993, 21/02/1994, 31/05/1995, 8/07/1996, 26/07/2010, 11/02/2010), de suerte que la ventaja que se atribuye se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho ( SSTS 21/02/1994, 31/05/1995, 08/07/1996) y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo ( SSTS 25/01/1996, 31/05/1996, 08/07/1996).

De este modo, a la hora de declarar la existencia de una condición más beneficiosa es requisito esencial e indispensable acreditar una real y positiva voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores una ventaja o un beneficio que supere los límites contractuales o convencionales, ya que solo en tal caso se puede hablar de que la ventaja ha quedado definitivamente perfeccionada formando parte del núcleo contractual del que no puede extraerse. No basta pues con la mera y prolongada reiteración de un estado sino que es preciso que tal repetición evidencie esa voluntad empresarial de introducir el beneficio dentro del contrato para superar los límites legales.

Según lo dicho, no es suficiente que el beneficio tenga duración en el tiempo, ni se precisa esa nota de duración o persistencia. Lo realmente fundamental es que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho.

De esta forma, y como ya hemos apuntado, habrá un derecho adquirido o condición más beneficiosa cuando se pruebe la voluntad del empresario de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social superador de los establecidos en las fuentes legales o convencionales que articulan la relación contractual de trabajo.

Por otro lado, las notas diferenciadoras entre la concesión graciosa y la condición más beneficiosa radican en la habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo, siempre que esa persistencia sea indicativa de la voluntad del empresario de reconocer el beneficio. Es decir si existió esa oferta emitida como expresión del consentimiento, con carácter vinculante y que aceptada expresa o tácitamente por los trabajadores dio origen al derecho que se reclama.

Pues bien, la doctrina de la Sala Cuarta del TS es concluyente, como hemos expuesto, en el sentido de entender que, reconocida una condición más beneficiosa, esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - artículo 3.1.c) ET (RCL 1995997)- y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esa Sala en diversas sentencias entre las que pueden citarse las SSTS de 29/03/2002, 20/11/2006, 12/05/2008 o 13/11/2008.

De lo dicho se desprende que, al conformar las condiciones más beneficiosas ventajas individuales o plurales (TS 25/10/1999) incorporadas al nexo contractual, no pueden ser suprimidas por un acto unilateral del empresario sin recurrirse a la vía específica procedimental establecida para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, lo que supone una manifestación del principio de intangibilidad material de tales condiciones ( SSTS 19/03/2001, 09/102003; 23/09/2003; 27/01/2004; 24/09/2004 o 14/03/2005).

Llegados a este punto es evidente que, en abstracto, el reconocimiento empresarial a sus trabajadores de un complemento que mejora, hasta alcanzar el 100% del salario real diario, las prestaciones reglamentarias de IT, puede constituir una condición más beneficiosa si concurren las exigencias y requisitos a las que hasta ahora hemos hecho referencia.

En el caso analizado, tales exigencias concurren.

Es un hecho indiscutible que el Convenio Colectivo aplicable no contiene una disposición que obligue a las empresas incluidas en su ámbito de aplicación a completar las prestaciones que por incapacidad temporal pudieran percibir sus trabajadores.

Es igualmente un hecho indiscutido que la empresa demandada ha venido completando las prestaciones reglamentarias de incapacidad temporal derivadas de contingencias comunes percibidas por sus trabajadores, hasta alcanzar el 100% del salario real del trabajador de baja. Tampoco puede ponerse en cuestión, al establecerse así en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, que el referido complemento se abonaba desde el primer día y sin límite de duración, esto es, hasta la extinción de la incapacidad temporal.

De este modo, es evidente que la empresa ha venido otorgando a sus trabajadores una ventaja, un beneficio social que no deriva de la norma convencional aplicable y que supera los establecidos tanto en las fuentes legales como en las convencionales.

Esta ventaja, a la luz de la prueba practicada en juicio, deriva de la sola voluntad del empleador y su reconocimiento en el tiempo debe situarse, al menos, en el mes de noviembre de 1997, lo que hace que por su duración, habitualidad y persistencia no pueda ser considerada como una mera liberalidad, y sí como una verdadera condición más beneficiosa que se ha incorporado al nexo contractual de los trabajadores afectados.

Los recibos salariales obrantes a los folios 91 a 180 de las actuaciones, confirman que al menos desde el mes de noviembre de 1997 y hasta el mes de septiembre de 2018, la empresa ha abonado a sus trabajadores en IT un complemento hasta alcanzar el 100% del salario real del trabajador, sin que a tales efectos, haya quedado acreditado pacto alguno entre las partes que desplace la mera voluntad empresarial como causa de la concesión del beneficio.

A este respecto, la práctica empresarial consistente en completar las prestaciones reglamentarias de IT hasta el 100% del salario, no solo tiene su reflejo en los recibos salariales a los que antes hemos hecho referencia, sino que también se acredita en documentos tales como el obrante al folio 73 de las actuaciones (reflejado en el hecho probado tercero, apartado segundo), lugar en donde la empresa demandada viene recogiendo o compilando las condiciones aplicables en la empresa en diversos ámbitos y, entre otros, en los casos de bajas por enfermedad; y el que consta en el folio 30, en donde la representación letrada de la empresa, tras requerimiento al efecto, y en relación con la mejora consistente en el complemento de incapacidad temporal, reconoce que 'formalmente acuerdo no existe al respecto sino una concesión escrita por parte de la empresa que procedió al abono de complemento de incapacidad ligado a la no superación del absentismo del 4% al igual que otras medidas de carácter social'.

De este modo, solo cabe apreciar que el complemento de incapacidad temporal que la empresa demandada ha venido reconociendo a sus trabajadores conforma una condición más beneficiosa que supera las ventajas o beneficios establecidos legal o convencionalmente, que tiene su origen o causa en la sola voluntad empresarial, y que se ha incorporado al nexo contractual dada la habitualidad, regularidad y persistencia de su reconocimiento y disfrute en el tiempo.

Como ya hemos expuesto en razonamientos anteriores, la inclusión como parte del contrato de trabajo de la condición a la que venimos haciendo referencia, impide a la empresa su supresión al margen del procedimiento establecido para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, máxime cuando en aquel reconocimiento no existió reserva o condicionante alguno que, referido a un índice de absentismo colectivo, pudiera permitir al empresario su supresión unilateral.

Sabido es, y así se encarga de establecerlo la parte recurrente en el desarrollo de este motivo de suplicación, que la imposibilidad del empleador de suprimir o alterar una condicione más beneficiosa sin acudir al procedimiento legalmente previsto para ello, tiene como excepciones el que del contenido de la condición o del derecho adquirido se desprenda la existencia de una reserva empresarial, y que algún elemento, legal o convencional, externo al propio derecho adquirido pudiera facultar al empresario para modificarlo unilateralmente.

En relación con la primera excepción (existencia de una reserva empresarial en el reconocimiento del derecho), debemos decir que la prueba documental obrante en autos permite negar su existencia. El documento que consta al folio 73 de las actuaciones, al cual se refiere la sentencia de instancia en el apartado segundo del hecho probado tercero, y en donde se recoge una compilación de los acuerdos empresariales sobre diversas materias, establece que: 'En los supuestos de baja temporal por enfermedad común, la empresa complementará las prestaciones obtenidas por la Seguridad Social hasta el cien por ciento de su retribución, siempre y cuando el empleado ostente una antigüedad de dos años en la empresa.

Sin perjuicio de lo estipulado en el párrafo anterior, el empleado que permaneciera de baja médica a consecuencia de enfermedad común durante más de nueve meses ininterrumpidos en el periodo natural de un año desde el inicio de la primera de ellas, no percibirá una vez agotado el noveno mes de baja el complemento garantizado en la presente cláusula.

Para los trabajadores con menos de dos años de pertenencia a la empresa cuando la cifra individual de absentismo excediera del cuatro por ciento durante el periodo de tres meses naturales, el trabajador afectado dejará de percibir el complemento de incapacidad'.

Así pues, la condición más beneficiosa reconocida por la empresa a sus trabajadores puede entenderse condicionada por tres circunstancias: 1º.- que el trabajador ostente una antigüedad en la empresa de dos años.

2º.- que no permanezca de baja más de nueve meses ininterrumpidos en el periodo de una año natural desde el inicio de la primera baja y 3º.- que en el caso de trabajadores con menos de dos años en la empresa la cifra individual de absentismo exceda del cuatro por ciento durante un periodo de tres meses naturales.

De estos condicionantes iniciales, establecidos en el documento 2.1 de la demanda (folio 73) que contiene la compilación de condiciones más cercana al reconocimiento de la mejora, los dos primeros han dejado de aplicarse con el tiempo. De hecho, la propia sentencia recurrida reconoce como probado y nadie cuestiona que en realidad la empresa demandada en los casos de IT derivada de contingencias comunes complementa las prestaciones de incapacidad hasta el 100% desde el primer día y sin límite de duración, circunstancia que se corrobora con las manifestaciones del Director de la empresa (folio 83 de las actuaciones) y en la compilación de condiciones redactada en 2015 que consta al folio 90.

De este modo, el único condicionante que puede permitir a la empresa alterar el beneficio reconocido a sus trabajadores es el atinente al cuatro por ciento de absentismo, y a este respecto, la simple lectura de los documentos citados nos permite concluir que el absentismo que sirve de condición al mantenimiento del derecho adquirido es un absentismo individual, no el absentismo colectivo en el seno de la empresa.

De este modo, la empresa, unilateralmente y sin seguir los trámites del artículo 41 del ET, no puede variar la ventaja reconocida si tal variación, como es el caso, afecta al colectivo de trabajadores y no al trabajador individualmente considerado.

En lo referente a la segunda excepción (existencia de algún elemento legal o convencional externo al derecho adquirido que faculte a la empresa para modificarlo), debemos afirmar, a diferencia de lo que se sostiene en la instancia que, que la redacción del artículo 36 del Convenio aplicable no puede servir de sustento a la modificación colectiva llevada a cabo unilateralmente por la empresa.

El artículo 36 de la norma convencional regula la 'corrección del absentismo'. Dicho precepto, que transcribimos para poder establecer adecuadamente su alcance, establece que: 'Las partes firmantes del presente acuerdo reconocen el grave problema que para nuestra sociedad supone el absentismo y entiende que su reducción implica tanto un aumento de la presencia del trabajador en el puesto de trabajo como la correcta organización de la medicina de empresa y de la Seguridad Social, junto con unas adecuadas condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo, en orden a una efectiva protección de la salud física y mental de los trabajadores.

De igual forma, las partes son conscientes del grave quebranto que en la economía produce el absentismo cuando se superan determinados niveles, así como la necesidad de reducirlo, dada su negativa incidencia en la productividad.

Para conseguir adecuadamente estos objetivos acuerdan: 1. Los representantes de los trabajadores deberán ser consultados en todas aquellas decisiones relativas a tecnología, organización del trabajo y utilización de materias primas que tengan repercusión sobre la salud física y/o mental del trabajador. Asimismo, serán informados trimestralmente por la empresa de las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen.

Al objeto de contribuir a la reducción de los niveles de absentismo, las empresas que superen un índice del 3 por 100 a nivel colectivo en el período de doce meses podrán negociar planes de reducción de absentismo teniendo en cuenta para ello los siguientes criterios: a) Medidas de mejora en relación con el entorno y ambiente de trabajo.

b) Actuaciones sobre la jornada de trabajo y su distribución, teniendo para ello en consideración posibles medias de conciliación de la vida familiar y laboral.

c) Procedimientos para detectar patologías relacionadas con los puestos de trabajo.

d) Acciones que faciliten el cambio o adaptación del puesto de trabajo de aquellos trabajadores que acrediten estar afectados por alguna enfermedad limitadora para el pleno desarrollo de sus funciones habituales.

2. Al cuantificar y catalogar las causas de absentismo, no serán computables a efectos de tal cuantificación las siguientes ausencias, previa y debidamente justificadas, dentro de lo establecido legalmente en los siguientes casos: - Matrimonio.

- Nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

- Traslado de domicilio habitual.

- Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber de carácter público y personal.

- Realización de funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente.

- Las ausencias por lactancia de un hijo menor de nueve meses.

- Las ausencias derivadas de hospitalización.

- Las ausencias debidas a accidente laboral.

- Las ausencias ocasionadas por la suspensión de la actividad en caso de riesgo de accidente cuando así se decrete por la autoridad laboral o lo decida la propia empresa, sea o no a instancia de los representantes de los trabajadores.

- Los permisos por maternidad/paternidad.

- Los supuestos de suspensión de contrato de trabajo por causas legalmente establecidas, excepto la Incapacidad Temporal.

3. Para calcular el índice de absentismo se dividirá el número de horas de ausencia en el periodo (teniendo en cuenta las exclusiones del apartado anterior) por el total de horas de trabajo disponibles en ese mismo periodo y, el resultado obtenido, se multiplicará por 100.

4. En este capítulo ambas partes se regirán por el criterio básico de buscar la reducción de las causas que lo generan y centrarse en aquellas en las que una actuación realista y negociadora pueda conseguir su reducción a corto y medio plazo.

5. En ausencia de acuerdo con los representantes de los trabajadores, la empresa, para reducir el absentismo (entendido como tal la Incapacidad Temporal, de acuerdo con el epígrafe 2 del presente artículo y la falta no justificada), cuando la cifra individual de absentismo excediera del 3 por 100 de la jornada/hora a trabajar durante el periodo de tres meses naturales, el trabajador afectado dejará de percibir el complemento de Incapacidad Temporal si consuetudinariamente o mediante pacto expreso lo viniera devengando. Tal cómputo se efectuará trimestralmente y, en el supuesto que el trabajador hubiera percibido indebidamente el complemento, la empresa procederá a su deducción en el primer mes del siguiente trimestre.

La facultad de retirar el complemento de Incapacidad Temporal, contemplada en el apartado anterior, podrá ser utilizada por las empresas, aunque no la hubieran ejercido con anterioridad.

El destino que se dé a las cantidades dejadas de abonar a los trabajadores como consecuencia de la aplicación del presente apartado se decidirá anualmente, en el marco de la Masa Salarial Bruta, con la participación de los representantes de los trabajadores. No se considerarán a efectos de lo dispuesto en el presente apartado las faltas ininterrumpidas de más de veintiún días o aquellas cuya causa sea derivada de hospitalización (entendiendo como tal el periodo de estancia en centro hospitalario y convalecencia posterior ligada con las causas que justificaron la hospitalización previa), accidente de trabajo, maternidad, paternidad o incapacidad temporal durante el embarazo por riesgo para el mismo derivado de la naturaleza del trabajo realizado cuando no sea posible ocupar a la trabajadora en otro puesto.

No obstante lo anterior, en el supuesto de faltas ininterrumpidas de más de 21 días derivadas de enfermedad común, cuando la empresa promueva ante la inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social la revisión de dicha situación, durante la tramitación de dicho expediente y desde el mismo día en que se inste el inicio del mismo, el trabajador dejará de percibir el complemento de Incapacidad Temporal por enfermedad común siempre y cuando se cumplan los índices de absentismo individuales señalados anteriormente. Si el procedimiento administrativo terminara desestimando la reclamación de la empresa a este respecto, la empresa deberá reintegrar al trabajador las cantidades dejadas de percibir en concepto de complemento de Incapacidad Temporal.

Para los despidos por las causas previstas en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores se estará a lo establecido en el mismo.

6. Las empresas, en ningún caso, soportarán incremento alguno en el complemento económico deducido del presente artículo, si por modificación legislativa o reglamentaria se produjeran reducciones de los porcentajes en las prestaciones de la Seguridad Social'.

Pues bien, la regulación convencional para la corrección del absentismo a la que se refiere el precepto transcrito, y los mecanismos que allí se recogen, no habilitan al empresario para adoptar una medida, como la adoptada, que afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa.

La lectura de la norma permite aseverar que, para contribuir a la reducción de los niveles de absentismo, las empresas que superen un índice del 3 por 100 a nivel colectivo en el período de doce meses podrán negociar planes de reducción de absentismo teniendo en cuenta para ello determinados criterios. Ahora bien, si no existe acuerdo con los representantes de los trabajadores la empresa, para reducir el absentismo (entendido como tal la Incapacidad Temporal, de acuerdo con el epígrafe 2 del presente artículo y la falta no justificada), puede suprimir el complemento de incapacidad temporal, pero la referencia en la que se basa tal supresión es el absentismo individual y no el colectivo ('cuando la cifra individual de absentismo excediera del 3 por 100 de la jornada/hora a trabajar durante el periodo de tres meses naturales, el trabajador afectado dejará de percibir el complemento de Incapacidad Temporal si consuetudinariamente o mediante pacto expreso lo viniera devengando'). De este modo, el Convenio Colectivo permite al empresario actuar para reducir el absentismo, cuando no existe acuerdo con la representación social, sobre determinados trabajadores individualmente considerados y dentro de determinados límites, pero no sobre la totalidad de la plantilla.

Sin desconocer el grave problema que el absentismo supone para el funcionamiento de la empresa, es lo cierto, que el acuerdo convencional alcanzado para actuar contra el mismo, distingue dos esferas de actuación distintas. Así, si lo que se pretende es adoptar medidas de carácter colectivo debe existir una negociación con la representación de los trabajadores para adoptar medidas que disminuyan las tasas de absentismo. Ahora bien, si no existe acuerdo, el convenio no permite a la empresa actuar a nivel colectivo sino sobre trabajadores individualmente considerados.

En el caso enjuiciado no existe acuerdo alguno entre empresa y trabajadores, y el empresto ha procedido a suprimir o alterar de forma colectiva una condición más beneficiosa incluida en sus nexos contractuales, por lo que debería haber acudido para viabilizar aquella decisión, al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y el no haberlo hecho, la modificación operad debe declarase nula, lo que determina la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la 'CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA' contra la sentencia nº 227/2019, dictada el 28 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Navarra en los autos nº 156/2019 seguidos a instancias de la parte recurrente frente a la empresa 'RPC SUPERFOS PAMPLONA, S.A.' y los Sindicatos UGT y CCOO y, en consecuencia, REVOCAMOS íntegramente la sentencia dictada en la instancia, y estimando la demanda interpuesta por la parte ahora recurrente, debemos declarar y declaramos nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por la empresa demandada a partir del 1 de enero de 2019, consistente en calcular el complemento de IT por contingencias comunes de forma que junto a la prestación reglamentaria se alcance el 75% del salario real y no el 100% del mismo, como se venía haciendo hasta esa fecha, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y a la empresa 'RPC SUPERFOS PAMPLONA, S.A.' a reponer al colectivo afectado en sus anteriores condiciones de trabajo, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0288 19, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.