Sentencia SOCIAL Nº 292/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 220/2020 de 27 de Agosto de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00292/2020
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMC
NIG: 06015 44 4 2019 0001843
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000220 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES
0000457 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ
Recurrente/s: ILUNION OUTSOURCING
Abogado/a: Dª MARIA ASUNCION MARTINEZ CALDERON DE LA BARCA
Recurrido/s: FOGASA, Dª Fidela , OMBUDS SERVICIOS SL, BAKER TILLY CONCURSAL SLP
Abogado/a: LETRADO DE FOGASA, D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO, D. BORJA POZA GAMERO
Procurador/a: D. JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a Veintisiete de Agosto de Dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 292 /20
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 220/2020, interpuesto por el Sra. Letrada Dª Asunción Martínez Calderón de
la Barca, en nombre y representación de 'ILUNION OUTSOURCING S.A', contra la Sentencia número 398/2019,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Badajoz, en el procedimiento DEMANDA nº 457/2019, seguido a
instancia de Dª Fidela , parte representada por el Sr. Letrado D. Juan Francisco Montero Carbonero, frente a la
parte recurrente, FOGASA, parte representada por los Servicios Jurídicos de la misma, 'OMBUDS SERVICIOS
S.L.' parte representada por el Sr. Letrado D. Borja Poza Gamero y su administración concursal 'BAKER TILLY
CONCURSAL S.L.P', siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Fidela presentó demanda contra 'ILUNION OUTSOURCING S.A', FOGASA, 'OMBUDS SERVICIOS S.L.' y su administración concursal 'BAKER TILLY CONCURSAL S.L.', siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 398/2019, del 4 de noviembre.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :'
PRIMERO.- La actora, Dña. Fidela , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada OMBUDS, mediante contrato indefinido a tiempo completo, con antigüedad desde el 1-2-2012, categoría profesional de auxiliar y salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 33,87 euros diarios - nóminas aportadas como bloque documental nº 3 por OMBUDS-.

SEGUNDO.-La empresa OMBUDS tenía concertado con la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, desde el 13-4-2018, un contrato de prestación del servicio de auxiliares consistente básicamente en labores informativas y de atención a los clientes por personal especializado en esta labor y con una formación acorde con las necesidades del servicio contratado -bloque documental nº 3 aportado a las actuaciones por CARREFOUR-, prestando la actora sus servicios de auxiliar dentro del ámbito del referido contrato en el centro Carrefour de ctra. de Valverde - hecho no controvertido-.

TERCERO.-En fecha 13-6-2019 OMBUDS notificó a la actora carta fechada a 10 de junio de 2019 comunicándole la movilidad geográfica con el siguiente tenor literal: 'Muy Sra Nuestra: Con relación al servicio de auxiliares de CARREFOUR Valverde de Badajoz al cual está Ud. adscrita, nuestro cliente Carrefour, nos comunicó que procedía a la resolución parcial del contrato de arrendamiento de servicios. Así las cosas y ante la inexistencia de otras plazas vacantes en la propia ciudad de BADAJOZ como en el resto de la provincia, por medio de la presente, le preavisamos de su traslado con carácter definitivo, por razones organizativas y de producción, con efectos del próximo 11 de julio de 2019, al amparo de lo dispuesto en el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores . Concretamente se le traslada al servicio de Auxiliares de Carrefour El Escorial de Madrid en horario y turnos según cuadrante de trabajo, que se le entregará, para desarrollar las tareas propias de Auxiliar de Servicios. Dichos servicios se prestarán en el centro de trabajo del cliente, quedando Ud. adscrito a efectos de Seguridad Social al código de cuenta de cotización de nuestras Oficinas Centrales sitas en Las Rozas de Madrid, domicilio c/. Cólquide, 6, edificio Prisma. El citado 11 de julio de 2019, deberá personarse en nuestra Delegación de Las Rozas de Madrid a las 12:00 horas, a fin de recibir tanto la formación necesaria como las oportunas instrucciones de trabajo. Desde el día 11 de junio de 2019 y hasta el día 10 de julio de 2019, permanecerá usted en situación de descanso compensatorio, sin perjuicio de que se le pueda asignar algunos días de trabajos esporádicos. En el supuesto de que, según lo previsto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , usted optara por la extinción indemnizada de su contrato (20 días por año de servicio), deberá así hacerlo constar. Sin otro particular, le saludamos atentamente' -doc. nº 1 aportado por OMBUDS-.



CUARTO.-En fecha 8-10-2018, y en lo que importa a este caso, ILUNION se hizo cargo del servicio que la actora prestaba, antes de la decisión de traslado operada por OMBUDS, en el centro Carrefour Valverde de Badajoz - doc. nº 1 aportado por ILUNION y hecho no controvertido-.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva :' Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por DÑA. Fidela contra OMBUDS SERVICIOS SL, la administración concursal de esta empresa BAKER TILLY CONCURSAL SLP y la empresa ILUNION OUTSOURCING SA, siendo emplazado el FOGASA, debo declarar la nulidad de la decisión empresarial de OMBUDS de trasladar a la actora del servicio de auxiliares de CARREFOUR Valverde de Badajoz al servicio de auxiliares de Carrefour El Escorial de Madrid, declarando asimismo el derecho de la actora a ser reincorporada al centro de trabajo de origen y declarando además la existencia de sucesión empresarial de ILUNION en el referido servicio de auxiliares de Carrefour Valverde de Badajoz, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por estas declaraciones y a ILUNION a que haga efectiva la reincorporación de la actora al centro de trabajo de origen. No ha lugar a pronunciamiento expreso respecto de la administración concursal y del FOGASA, dada su condición de interviniente adhesivo, sin perjuicio del cumplimiento de sus respectivas responsabilidades legales.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por 'ILUNION OUTSOURCING S.A' interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por DOÑA Fidela .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 6 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara nula la decisión de OMBUDS SERVICIOS, S.L. de trasladar a la trabajadora del servicio de auxiliares de CARREFOUR, Valverde de Badajoz, al servicio de auxiliares de Carrefour El Escorial de Madrid, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y, considerando que concurre sucesión empresarial de la codemandada ILUNION OUTSOURSING, S.A., en el servicio de auxiliares de Badajoz, la hace responsable de la reincorporación de la demandante al centro de trabajo de origen.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado por la trabajadora.



SEGUNDO: Con carácter previo al examen del recurso de suplicación interpuesto, alega la parte recurrida su inadmisibilidad, en tanto en cuanto, con carácter general, establece el artículo 192.2.e) de la LRJS, que no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias 'Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; (...)'. En consecuencia, siendo el proceso ventilado en la instancia sobre movilidad geográfica, no de carácter colectivo, no cabría interponer recurso de suplicación. Como excepción a esta regla general, pese a lo que sostiene el impugnante, el artículo 191.3.f) de la LRJS, declara que procederá, en todo caso, la suplicación, 'Contra las sentencias dictadas en materias de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos, procedimientos de oficio y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'. De esta forma, en principio, la demandante dedujo demanda al amparo del artículo 138 de la LRJS, invocando la infracción de derechos fundamentales en la decisión impugnada, de conformidad con el artículo 184 de la LRJS, que permite la acumulación, en este supuesto, a la acción deducida sobre movilidad geográfica la pretensión de tutela de derechos fundamentales.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, en primer lugar, por razón de la materia, la sentencia no sería recurrible en suplicación, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016, RCUD 3272/2014, sentencia que concluye 'La Sala no puede por menos que recordar aquí su reciente sentencia de 10 de marzo de 2016 (RCUD 1887/2014) en la que, coincidiendo las mismas partes en una reclamación semejante, y partiendo de la recurribilidad de la sentencia de instancia, hemos acordado la devolución de aquellas actuaciones a una distinta Sección de la misma Sala del TSJ de Madrid para que, con plena libertad de criterio, resuelva todas las demás cuestiones planteadas en aquél recurso de suplicación, aunque conviene precisar que en ese supuesto, a diferencia de lo que aquí acontece, a la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante se acumulaba una reclamación de daños y perjuicios que excedía del límite cuantitativo del recurso de suplicación, y ese dato trascendental, unido a la interpretación pro recurso, determinó entonces aquella decisión'. Parece que el Alto Tribunal adopta su decisión con sustento en el artículo 138.6 de la LRJS, conforme al cual la vulneración de derechos fundamentales tiene como consecuencia, en estos supuestos, la declaración de la nulidad de la decisión adoptada, siendo que frente a dichas sentencias no cabe interponer recurso de suplicación, 'salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores'. Y, en su último párrafo, admite la posibilidad de interponer recurso por la circunstancia de que la parte demandante interesaba el abono de una indemnización de daños y perjuicios cifrada en más de 3.000 euros, pues el artículo 26.2 de la LRJS al que remite el artículo 184 de la propia ley establece, como excepción a la imposibilidad de acumular entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, las acciones sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que 'Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184'. En consecuencia, en este supuesto en el que no se reclama indemnización alguna, no cabría interponer recurso de suplicación.

Dando un paso más en el razonamiento, aun cuando tuviéramos en consideración la STC 149/2016, citada por la del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2018, Rec. 381/2017, y aplicáramos el artículo 191.3.f) de la LRJS, la vulneración de derechos fundamentales fue invocada por la demandante, y no por la recurrente, siendo desestimada en la sentencia recurrida, pronunciamiento que ha devenido firme, razón por la que la única acción que se debate en esta sede es la adecuación a derecho del traslado decidido por la demandada y, sobre dicha materia, no cabe interponer recurso de suplicación, como ya hemos visto, pues el artículo 184 de la LJRS trata estos supuestos como acumulación de acciones, permitida a su vez por el artículo 26.2 de la LRJS, en los términos analizados, estableciendo que, en este caso, las demandas por modificación de las condiciones de trabajo se tramitarán por su concreta modalidad procesal, la prevista en el artículo 138 de la LRJS, acumulando en este procedimiento, 'según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva'. Y esta última acción acumulada a la anterior, ha sido desestimada, siendo dicho pronunciamiento firme, razón por la que estarían vedadas en suplicación las cuestiones que plantea el recurrente.



TERCERO: Por otra parte, también ha declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de mayo de 2018, Rec. 381/2017, aun cuando en dicho supuesto de hecho estimó que no concurría, que la recurribilidad en estos supuestos se entiende 'Sin perjuicio de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.1 de la LRJS, no proceda admitir la recurribilidad de la sentencia cuando la invocación del derecho fundamental resulte gratuita'.

En el supuesto examinado la nulidad de la decisión empresarial se sustenta en no haber cumplido la codemandada OMBUDS SERVICIOS, S.L. con los requisitos formales previstos en el artículo 40.1 del ET, haciendo constar en la propia sentencia que: 'No se ha acreditado, sin embargo, que la medida empresarial, aunque declarada nula y además no justificada, obedezca a represalia de la empresa por las reclamaciones judiciales de la actora, pues no se ha aportado por la misma prueba alguna de la existencia de tales reclamaciones que pudieran suponer un indicio de haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad previsto en el art.

24 CE'.

Con arreglo a ello hemos de afirmar que la invocación de la garantía de indemnidad en el escrito rector es plenamente gratuita, lo que nos ha de llevar a concluir que, contra la resolución dictada, con independencia de las cuestiones de legalidad ordinaria, no cabe interponer recurso de suplicación.



CUARTO: A ello no es óbice el primer motivo de recurso que expone el recurrente, que se ampara formalmente en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, y que en principio daría lugar a que hubiéramos de examinarlo por aplicación del artículo 191.3.d). Pero dicho motivo tiene por objeto subsanar faltas esenciales del procedimiento causantes de indefensión. Y lo que denuncia el disconforme, aunque cita el artículo 24 de la CE, es la infracción del art. 14 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad, por considerar que no es de aplicación a la relación laboral existente interpartes dicho convenio, afirmando que ello le crea una total indefensión, art. 24 de la C.E., puesto que, el Juez 'a quo' parte de un Convenio erróneo. Y, evidentemente, tal alegato no atañe al examen de la infracción de normas adjetivas, sino de normas sustantivas. Se puede estar conforme o no con la motivación jurídica de la sentencia recurrida, o con su relato de hechos probados, pero lo que no concurre es falta procesal alguna causante de indefensión y si el recurrente no está conforme con los hechos probados el cauce para disentir de ello es el motivo tipificado en el artículo 193.b), seguido del c) del propio precepto de la LRJS, motivos sobre los que esta Sala no tiene competencia funcional para su examen y resolución, tal y como hemos dejado expuesto.



QUINTO: En consecuencia teniendo, además, en cuenta que la cuestión relativa al acceso al recurso de suplicación pertenece al ámbito de la competencia funcional de los órganos jurisdiccionales y, por ello, constituye una cuestión de orden público y puede y debe ser examinada incluso de oficio sin sujeción a las decisiones que, al respecto, haya adoptado el órgano de instancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 -Recurso 4124/2004-; 27 de octubre de 2004 -Recurso 5102/2003-; o de 26 mayo de 2015 -Recurso 2915/2014-), correspondiendo, por tal causa, al órgano de suplicación comprobar si se cumple o no el requisito de acceso al recurso -afirmación que se ve avalada por la nueva redacción dada al artículo 240.2, párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre- procede declarar la inadmisión del recurso interpuesto, conforme a los preceptos citados de la Ley de Ritos Laboral, decretando la nulidad de oficio de las actuaciones posteriores a la notificación de la sentencia de instancia indebidamente recurrida, en aplicación del artículo 238.1º, en relación con el artículo 240 citado de la LOPJ, así como la firmeza de la resolución recurrida. Dicha declaración conlleva, conforme al artículo 201.1 de la LRJS, en esta fase procesal, la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por la mercantil 'ILUNION OUTSORUCING S.A' contra la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019,, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en sus autos nº 457/2019, seguidos a instancia de Dª Fidela , frente a la parte recurrente, FOGASA, 'OMBUDS SERVICIOS S.L' y su administración concursal 'BAKER TILLY CONCURSAL S.L., por movilidad geográfica, y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la recurrente al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 022020 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.