Sentencia Social Nº 2920/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2632/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2632/2012

N.I.G. P.V. 20.04.4-12/000274

N.I.G. CGPJ 20.030.34.4-2012/0000274

SENTENCIA Nº: 2920/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 23 de julio de 2.012 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Juan Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El actor D. Juan Antonio con D.N.I NUM000 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

Segundo.- Por resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2006, el actor fue declarado afecto de una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobúes en base a las siguientes lesiones:

' C. Cervical envarada con limitación de movilidad activa en un 80%. Columna lumbar: flexión anterior activa limitada en 50%. Goldwhite bilateral. Reflejos conservados. Rodilla izquierda: cicatriz pararotuliana interna por antigua intervención. Limitados últimos grados de flexión. RX CC: Discopatía C5C6 con osteofitos posteriores y anteriores. RX CL: Ligera escoliosis, mega-transversa dcha en L5. RMN CC-mayo 95: H discal C5C6 y demás lesiones permanentes que se objetivan, según se reflejan en dictamen UVMI'.

Tercero.-. En fecha de 20 de marzo de 2012 la Dirección Provincial de Guipúzcoa del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se procedió a desestimar su solicitud de revisión de grado por entender que las lesiones que presenta no han experimentado agravación suficiente como para constituir un grado superior al que ya tiene reconocido.

Disconforme con la misma interpone reclamación previa en fecha de 4 de mayo de 2012 que se vuelve a desestimar por no presentar nuevas pruebas médicas, que hagan modificar la Resolución que se recurre. E interpone demanda ante este juzgado en fecha de 15 de junio de 2012.

Cuarto.-La base reguladora asciende a la cantidad de 2185,34 euros mensuales siendo la fecha de efectos el 21 de marzo de 2012.

Quinto.-Conforme a la ficha del puesto de Euskal Trenbide Sarea la misión y funciones de un Técnico de Estación consisten en:

' Misión: Controlar la gestión de las estaciones, garantizando la calidad del servicio al cliente, y que las instalaciones estén en condiciones óptimas para la explotación, siguiendo las directrices de su superior y procesos y normas del Ente.

Función:

Circulación y tráfico ferroviario.

Ejercer el mando en la estación, responsabilizándose de los servicios que presta a nivel de tráfico ferroviario.

Intervención en la circulación y el tráfico ferroviario en la estación mediante su organización, dirección y regulación, controlando las diversas maniobras de los materiales, a través de los medios técnicos y humanos disponibles, y en dependencia del área de Gestión de la Circulación de ETS.

Realizar tareas auxiliares de la circulación

Efectuar, en estaciones de cabecera y/o residencia de trenes, la conducción del material móvil en el ámbito de la estación.

Administración del estado de las infraestructuras-estaciones, asi como de los equipamientos y maquinaria de dichas estaciones.

Inspección del estado físico de las estaciones y nivel del servicio: Accesibilidad. Señalítica. Megafonía. Alumbrado de dependencia. Sistema de peaje. Iterfonía. Equipamiento (mobiliario, calefacción). Extintores y otros equipos contra incendios. Alumbrado de emergencia. Señalización vías de evacuación. Dotación prevista en el Plan de Emergencia. Sistemas de bombas de achique. Grupos electrógenos auxiliares. Monitores de andén. Monitores ascensores. R.C.S. Pasos entre andenes. Señalización horizontal. Barandillas. Escaleras, caminos de losetas. Cuadros eléctricos. Desinfección, desinsectación. Información (horarios y avisos). Reclamaciones. Seguridad y salud.

Inspección del nivel de limpieza y vigilancia de las estaciones.

Elaboración de partes diarios diversos, peticiones, informes de incidencias, etc.

Controlar equipos y/o sistemas auxiliares que puedan existir en la estación.

Comercial.

Atención directa e información al usuario en la estación o en ruta.

Supervisión de la aplicación de la Imagen Corporativa.

Reposición y actualización de elementos de información en estaciones y apeaderos.

Tramitación de quejas, reclamaciones, etc, y traslado de las mismas al departamento que se determine.

Ejecución de acciones comerciales con los usuarios finales; realización de encuestas, campañas informativas sobre aspectos del operador,

Ventas y supervisión de los sistemas de expendición/cancelación:

Control e intervención en estaciones, apeaderos y paradas, de títulos de transporte, evitando el fraude.

Expendición de títulos de transporte

Participación en el proceso de ventas: expendición, contabilización y cierre diario, gestión recaudaciones, etc.

Detección y comunicación al operador de incidencias en los sistemas de expendición y cancelación

Reposición de consumibles de los sistemas de expendición.

En caso necesario, resolución de incidencias sencillas sobre los sistemas de expendición-cancelación.

Funciones de seguridad física y vigilancia.

Vigilancia e inspección de la estación.

Realizar otras tareas afines que puedan ser encomendadas por sus superiores jerárquicos.

Sexto.- Las lesiones que aquejan en este momento al actor son las siguientes:

'Espondiloartrosis cervical. Discopatía degenerativa cervical. Lumbalgia. Prótesis de rodilla izquierda en sept-09. Condrocalcinosis rodilla dcha dedo en gatillo/ resorte 4º dedo mano derecha. Trastorno adaptativo mixto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos realizados contra las mismas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMEROEn el recurso de suplicación entablado por el actor se solicita un pronunciamiento de la Sala revocatorio de la sentencia de instancia, declarándole afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión de técnico de estación.

El actor es pensionista de incapacidad permanente total para la profesión de conductor de autobús desde 1996 (en sentencia, en error que la Sala salva, se señala 2006), por el cuadro residual y menoscabo funcional que consta en el ordinal segundo, afectante de manera esencial a la columna cervical (con limitación de movilidad activa en un 80%) y lumbar (con flexión anterior activa limitada en un 50%). En marzo de 2012, al interesar la revisión de grado por agravación de sus patologías, aqueja espondiloartrosis cervical, discopatía degenerativa cervical, lumbalgia, prótesis de rodilla izquierda colocada en septiembre de 2009, condrocalcinosis de rodilla derecha, dedo en gatillo/resorte 4º dedo de mano derecha, trastorno adaptativo mixto, añadiendo en sede jurídica con valor fáctico el síndrome de apnea del sueño en tratamiento con CPAP, indicando también que presenta en rodilla derecha crepitación y limitación de flexión en los últimos grados, sobrecargando al caminar la zona derecha afectando más a la deambulación.

La sentencia describe en su ordinal quinto en qué consiste la profesión técnico de estación, sus concretas funciones, que afectan tanto a la circulación y tráfico ferroviario (ejercer el mando en la estación, intervención en la circulaciónn y tráfico, realizar tareas auxiliares de la circulación, conducción del material móvil en el ámbito de la estación), como a la administración del estado de las infraestructuras de las estaciones y de los equipamientos y maquinaria (inspección del estado físico de las estaciones y su mobiliario, y zonas, del nivel de limpieza y vigilancia, elaboración de partes diarios, peticiones, informes de incidencias, control de equipos..), hasta tareas de atención directa e información al usuario en la estación o en ruta, tramitación de quejas, reclamaciones, encuestas, expedición de títulos de transporte, control e intervención en estaciones de títulos de transporte y funciones de vigilancia e inspección de la estación.

La instancia descarta la incapacidad permanente absoluta al considerar que resta al demandante aptitud suficiente para afrontar profesiones que no exijan esfuerzos físicos importantes, y en especial la suya al considerar que no tienen sus patologías repercusión suficiente para inhabilitar su desempeño.

La entidad gestora ha presentado escrito impugnando el recurso de suplicación.

SEGUNDOLos motivos primero a cuarto interesan la revisión del relato fáctico.

Antes de abordar las variaciones instadas recordamos que dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, que no se configura como una segunda instancia, es al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, por lo que su criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión que además de ofrecer el recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye, las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental, sin que se admita otro medio probatorio distinto a esos dos para sustentarla, si bien es insuficiente el documento o pericia si carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado, sin olvidar la inoperancia práctica en orden al éxito final del recurso, de las revisiones fácticas que no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio.

Y en materia de informes y dictámenes periciales, puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, y rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

La primera de las reformas pretende la modificación del ordinal quintoa fin de que conste en lugar en la descripción de tareas que figura en el mismo y que se sustenta en la ficha del puesto (folio 240), el contenido del profesiograma de su puesto de trabajo con apoyo en la documental que indica (folios 241y 242). Revisión que no prospera puesto que ambos documentos son emitidos por la empresa, plasmando el primero de ellos las funciones haciendo hincapié el documento que sustenta el cambio en los requerimientos psico/físicos del puesto de trabajo, que además de inferirse de las tareas que tiene asignadas descritas en el hecho probado, han sido considerados por la Magistrada para valorar si es tributario el grado de incapacidad permanente instado de modo secundario, por lo que ni se demuestra error ni tampoco se aprecia la relevancia de la revisión.

A continuación postula la variación del hecho probado sextoen el que constan las patologías que aqueja el trabajador y el menoscabo que determinan; pretende con base en la pericial de la parte actora, que indica apoyada en otros informes médicos que cita, que se añadan menoscabos como parestesias y disminución de fuerza en miembros inferiores, marcha claudicante e inestable, somnolencia diurna (la apnea del sueño ya la refleja la Magistrada en sede jurídica con valor fáctico).

Reforma que no asumimos puesto que la Magistrada ha considerado ya el informe pericial como se colige de la fundamentación jurídica de la sentencia, y si bien no se acomoda completamente al mismo la descripción de secuelas y sus limitaciones, no por ello cabe apreciar que haya cometido error en la valoración probatoria, siendo evidente que su informe se apoya con igual fuerza en el informe médico de síntesis, respecto del cual no goza de preferencia el del perito de parte.

Seguidamente propone la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, con el fin de reflejar que tiene reconocido un grado de discapacidad del 56%, complemento que es cierto pero irrelevante a los efectos que nos ocupan, dado que lo sometido a la consideración de la Sala es la incardinación o no del estado psico-físico del actor en los grados invalidantes que de modo principal y secundario interesa, y a tales efectos no incide el reconocimiento de un concreto grado de discapacidad dada la diferente regulación y la distinta valoración de ésta en relación con la incapacidad permanente contributiva, con factores que se consideran en una y no en la otra (valorándose a efectos de la incapacidad permanente en alguno de sus grados los déficit funcionales y su repercusión en el ejercicio profesional).

Fracasa también el intento de incluir la adición de un nuevo ordinal, el octavo,que apoyado en el documento emitido por el Departamento de Salud Laboral de la empresa (folio 239), considera que por el cuadro clínico osteoarticular residual que presenta el actor, no es apto para la realización y ejecución de las tareas fundamentales de su puesto de trabajo. Ello es así pues una lectura del documento permite inferir que las principales limitaciones físicas del actor que destaca, la de movilidad activa de columna cervical en un 80%, y la de flexión anterior activa de columna lumbar en un 50%, ya las presentaba cuando fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de conductor de autobús en 1996 (ordinal segundo de la sentencia), añadiendo ahora únicamente la prótesis en rodilla izquierda.

La reforma, en fin, no se considera relevante por no apreciar su trascendencia para variar el resultado del litigio conforme a lo expuesto, sin que en ningún caso pueda vincular a la instancia o la Sala en un procedimiento como el que nos ocupa, la consideración empresarial acerca de la aptitud laboral del trabajador (o su falta).

TERCEROEn sede ya de censura jurídica denuncia la infracción de los números 5 y 4 del art.137 LGSS , interesando de modo principal el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y de forma secundaria de la incapacidad permanente total para su actual profesión.

Puesto que no hemos accedido a la reforma relato histórico, las patologías y déficit funcionales del trabajador son recogidas en sentencia, situación de la que hemos de partir sin obviar que el actual es un procedimiento de revisión de grado por agravación de los menoscabos funcionales del trabajador ( art.143 LPL ), que impone la puesta en relación de la situación de la actora que determinó en su día el reconocimiento de la incapacidad permanente total con la que presenta en la actualidad, para determinar si cabe apreciar una agravación o empeoramiento sustancial de la misma que le haga merecedor de los grados invalidantes interesados ,bien por efectiva agravación de los ya padecidos, bien por adición de nuevas dolencias, considerando para ello que a la hora de valorar la incardinación de la situación del trabajador en la incapacidad permanente absoluta ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, que no haga depender la incorporación del sujeto al mundo laboral en un afán de superación por su parte que va más allá de lo razonable y exigible, con riesgo para su salud, ni que ilusoriamente se pretenda esa incorporación cuando no existe aptitud psico física suficiente para realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial.

Por su parte la incapacidad permanente total interesada de modo subsidiario, comporta la inhabilidad del trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como concluye la Magistrada, es clara la agravación de las dolencias del actor, tanto por efectiva agravación de las ya padecidas cuando en 1996 se le reconoció la incapacidad permanente total para su profesión pues son lesiones degenerativas, que no mejoran con el transcurso del tiempo ( si bien la limitación de movilidad a nivel cervical y lumbar es similar a la que presentaba entonces, 80% de limitación de movilidad activa a nivel cervical, 50% flexión anterior de columna lumbar), pero sobre todo se han sumado otras que no aquejaba entonces, si bien también se desprende de la descripción de los menoscabos funcionales que las limitaciones que presenta el actor se refieren a la realización de esfuerzos físicos y la deambulación importante por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras.. manteniendo sin problemas las deambulación y también la bipedestación, y la posibilidad de combinar ambas, así como una buena movilidad y destreza en las extremidades superiores, por lo que no es tributario de la incapacidad permanente absoluta.

Y entendemos, en consonancia con la instancia, tampoco de la total para su profesión habitual, pues sin perjuicio de que puedan incidir puntualmente sus lesiones, e incluso que le ocasionen también de forma ocasional o permanente una mayor dificultad para desarrollar algunas de ellas, éstas son muy variadas, no se caracterizan por la realización de esfuerzos físicos, y sí por la vigilancia, inspección y control de la estación, mobiliario y zonas, con funciones comerciales sencillas y también de atención al público simples, que exigen deambulación pero que admiten su combinación con la sedestación, considerando que le resta aptitud bastante para acometer la esencia de la misma por lo que tampoco es tributario del grado invalidante instado de forma subsidiaria.

CUARTONo ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar de fecha 23-7-12 , en los autos nº 277/12, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 5 días hábilessiguientes al de su notificación (art. 208 LJS).

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2632-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2632-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.