Sentencia Social Nº 2921/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3898/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA- SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0001602

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003898 /2015-RMR

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000317 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Ceferino

ABOGADO/A:JAVIER DE COMINGES CACERES

PROCURADOR:JAVIER DE COMINGES CACERES

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)

ABOGADO/A:BALBINO IRISARRI CASTRO

PROCURADOR:RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

EN A CORUÑA, A TRECE DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003898 /2015, formalizado por el/la D/Dª Ceferino , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000317 /2015, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ceferino presentó demanda contra, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de Mayo de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- El demandante D. Ceferino , nacido el día NUM000 de 1952 y con D. N. I. número NUM001 , prestó servicios para la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) con antigüedad del 19 de agosto de 1975, con la categoría profesional de mando intermedio (cuadro técnico de gestión). Segundo.- El día 14 de septiembre de 2011 el actor, que hizo el servicio militar en la agrupación de batallones en prácticas en ferrocarriles del 13 de julio de 1971 al 15 de julio de 1975, se acogió al plan de prejubilaciones y bajas incentivadas de ADIF suscrito el día 9 de marzo de 2006 y el 31 de octubre de 2011 firmó al efecto un contrato privado en el que se preveían como datos de su jubilación los siguientes, por lo que aquí importa: salario regulador a garantizar 2.356'85 euros, base reguladora de la pensión de jubilación 2.595'19 euros, porcentaje garantizado de la base reguladora de jubilación a efectos del cálculo del montante a percibir 95'50%, porcentaje previsto inicial de la pensión de la Seguridad Social 76% e indemnización única a percibir (diferencia entre el 95'5% y el 76% de 2.595'19 euros, multiplicado por 12 meses y luego por 18 años)109.281'36 euros. Tales datos estaban calculados considerando que el trabajador se jubilase el 1 de noviembre de 2011, con 61 años y tras agotar las prestaciones por desempleo. Tercero.- Consideró el actor que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no le iba a computar para calcular el porcentaje de su pensión el tiempo que hizo el servicio militar en la agrupación de batallones en prácticas en ferrocarriles del 13 de julio de 1971 al 15 de julio de 1975 y que con ello el porcentaje de su pensión seria el 74% y no el 76% previsto en el contrato suscrito con la demandada, y por ello reclamó una diferencia en la indemnización única de 11.240'16 euros al considerar que le correspondían 120.521'52 y no los 109.281'36 fijados en el referido contrato. Reclamó dicha cantidad y este Juzgado dictó sentencia el día 14 de mayo de 2012 en el procedimiento número 72/2012 acogiendo la excepción de falta de acción alegada por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y absolviendo a ésta sociedad sin entrar en el fondo del asunto, sentencia confirmada por el T.S.J. de Galicia mediante la suya de fecha 12 de mayo de 2014 . Cuarto.-El trabajador no se jubiló en noviembre de 2011 sino que abonó convenio especial y se jubiló al cumplir los 62 años, con efectos del 14 de marzo de 2014, reconociéndole el Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión del 82% de una base reguladora mensual de 2.588'19 euros. Quinto.- Reclama el actor 11.208'34 euros por la diferencia entre el 76% de pensión calculada por ADIF y el 74% que le hubiese correspondido de jubilarse a los 61 años, cantidad coincidente con los gastos de convenio especial de noviembre de 2013 a marzo de 2014 y las mensualidades de pensión dejadas de percibir en dichos meses, a cuyo efecto presentó reclamación previa el día 30 de enero de este año, no siéndole contestada'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la excepción de prescripción alegada por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y desestimando asimismo la demanda interpuesta por D. Ceferino frente a dicha empresa, debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella deducidas'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el actor frente a la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), absolviendo a la misma de la pretensión deducida en el escrito rector.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el Letrado de la parte accionante para pedir la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y para denunciar la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia.

La pretendida revisión tiene por objeto:

a) La modificación del ordinal segundo para el que propone el siguiente texto alternativo:

'2º.-

El día 14 de septiembre de 2011 el actor, que hizo el servicio militar en la agrupación de batallones en prácticas en ferrocarriles del 13 de julio de 1.971 al 15 de julio de 1.975, se acogió al plan de prejubilaciones y bajas incentivadas de ADIF suscrito el día 9 de marzo de 2.006 y el 31 de octubre de 2.011 firmó al efecto un contrato privado en el que se preveían como datos de su jubilación los siguientes, por lo que aquí importa: edad: 13.03.1952, salario regulador a garantizar 2.356,85 € base reguladora de la pensión de jubilación 2.595,19 euros, porcentaje garantizado de la base reguladora de jubilación a efectos del cálculo del montante apercibir 95,50%, porcentaje previsto inicial de la pensión de la Seguridad Social 76% e indemnización única a percibir (diferencia entre el 95,5% y el 76% de 2.595,19 euros, multiplicado por 12 meses y luego por 18 años) 109.281,36 euros. Tales datos estaban calculados considerando que el trabajador se jubilase el 1 de noviembre de 2.013, con 61 años y tras agotar las prestaciones por desempleo.- En la cláusula 1.2.2 del plan de prejubilaciones y bajas incentivadas de Adif que se tiene por reproducido, consta bajo el epígrafe de jubilaciones -folio 120 de autos-: 'Una vez agotado el periodo de desempleo previsto se complementará la pensión reglamentaria de jubilación prevista con una indemnización vitalicia equivalente a catorce veces al año prorrateado en doce mensualidades, que totalicen el nivel de renta garantizado. La renta garantizada es la obtenida de la Base Reguladora de Jubilación estimada a la fecha prevista, corregida en función de la edad teórica de jubilación, hasta alcanzar los porcentajes de la Base Reguladora que se citan a continuación, en función del momento en el que el trabajado extinga su contrato respecto del primer mes en que reunió las condiciones exigidas en el punto 1.1', en la cláusula 1.3.2 a de las Modalidades de abonos de las indemnizaciones consta - Folios 121 y 122-: 'Percibir en el momento de la baja en la empresa una indemnización, por una sola vez, equivalente al capital coste-renta sustitutivo de las indemnizaciones a cargo de la empresa establecidas en las etapas de Desempleo y Jubilación previstas. Las indemnizaciones se calcularán de acuerdo con las prestaciones previstas de Desempleo y dela pensión reglamentaria a que el trabajador tenga derecho, en función de las condiciones personales, familiares y Profesionales conocidas en el momento en que cause baja en la Empresa. A tal fin la adhesión al plan de prejubilaciones implica la autorización a ADIF para utilizar todos los datos obrantes en su poder, para hacer correctamente los cálculos del ERE. Por lo tanto, las indemnizaciones así calculadas, cualquiera que sea la modalidad de pago, no se modificarán por variaciones imputables a cambios de la legislación aplicable o de la situación socio-profesional del trabajadores posteriores a su baja en el Empresa...:'

b) La modificación del ordinal cuarto para el que propone la adición de un nuevo párrafo, debiendo quedar redactado el citado hecho del siguiente tenor literal:

'4º.- El trabajador no se jubiló en noviembre de 2.013 sino que abonó convenio especial y se jubiló al cumplir los 62 años, con efectos del 14 de marzo de 2.014, reconociéndole el Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión del 82% de una base reguladora mensual de 2.588,19 €.-

En el Informe de Vida Laboral de fecha 4/11/13 consta que el 'total de días en los que figura efectivamente en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social es de 14.473 días. 39 años. 7 meses. 17 días.'

En resolución del INSS sobre información de la pensión de jubilación se señala que a fecha 31/10/13 el actor tendrá derecho al 74% de la Base Reguladora, dejando constancia de que: 'No son computables a efectos del cálculo de la pensión de jubilación los periodos del servicio militar solicitados por el interesado v efectuados en la agrupación de batallones en prácticas de ferrocarriles, realizados después del 14/7/1967. A efectos de coeficientes reductores por edad acredita 39 años de cotización a fecha 31/10/13.'

c) La adición de un nuevo hecho probado, el sexto, del siguiente tenor literal:

'6º.- El 25 de enero de 2.001 el Director de desarrollo de procesos de gestión de Recursos Humanos de Renfe emite un comunicado, remitido entre otros a la U.N de Mantenimiento de Infraestructuras, el que señala:

ASUNTO: Cómputo de periodos militares para obtener pensión de jubilación.

Remito copia de la respuesta dada por la Direcci6n General del Instituto Nacional de la Seguridad Social a nuestra consulta sobre las promociones militares que ingresaron en Renfe como civiles después del 13 de julio de 1.967 procedente de los regimientos de Movilización y Prácticas de Ferrocarriles, o Zapadores Ferroviarios.

En estos supuestos no les es de aplicación el tiempo de servicio al regimiento militar como tiempo cotizado a efectos de pensión.

Sin embargo, a los trabajadores que ingresaron en Renfe como civiles antes del 14 de Julio de 1.967, procedentes de Movilización y Prácticas o Zapadores Ferroviarios se les computa el tiempo de servicio a dichos regimientos a efectos pasivos, en virtud de la disposición transitoria segunda del Decreto 1469/1967 .'

Aceptar, tanto en el ordinal segundo como en el cuarto, que la fecha referida a la fecha en que se jubilase es de noviembre de 2013, en lugar de 2011, como por error figura en dichos hechos probados, el resto ha de venir rechazado por los siguientes motivos:

a) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

b) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

c) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción por vulneración de los artículos 1091 y 1258 del Código Civil , en relación con el punto 1.22y 1.3.2ª del Plan de jubilaciones y Bajas incentivadas. Alega, en síntesis, que el error cometido por la parte empresarial en el cálculo de la pensión de jubilación a la que accedería con los 61 años cumplidos, una vez agotado el paro, se genera al computarle el tiempo en el que estuvo en los Batallones Militares Ferroviarios. Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que estimando la demanda rectora condene a la demandada al abono de 11.208,34 euros, más los intereses legales devengados desde el momento en que se le abonó la indemnización compensatoria por parte de ADIF.

La misma cuestión litigiosa ha sido resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencias de 10 de marzo y de 13 de noviembre de 2014 , destacando entre otros pronunciamientos:

'...en cuanto al cómputo de cotizaciones durante el periodo del servicio militar la STS de 23-11-09 ha señalado que quienes cumplían el servicio militar estaban vinculados a las Fuerzas Armadas por una relación de servicios de carácter no profesional cualquier obligación cotizatoria o de afiliación social pública. Por tanto, si no hubo cotización ni obligación de efectuarla, mal puede reconocerse el cómputo recíproco de cotizaciones que se estableció en el RD 2957/1973. Y en este sentido se pronuncian la STSJ Castilla León de 29-9-10 y STSJ Castilla- La Mancha de 17-4-08 , entre otras.', por lo que sería imputable el que el porcentaje se hubiera reducido por este motivo.

'...existe otro factor en el presente caso que se debe tener en cuenta y es que en el plan de prejubilación no solo estaba previsto el periodo que habría cotizado el actor durante su vida laboral, sino también la edad a la que se prejubilaría el demandante, los 61años y la fecha en que tendría lugar la jubilación anticipada, el 31 de diciembre de 2012, algo coherente con el plan, pues la edad de jubilación, es uno de los factores que determinan una penalización respecto al porcentaje que se debe aplicar a la base reguladora de la pensión de jubilación y del que también dependería el importe de la indemnización que habría de abonar la empresa y en este caso fue el actor el que incumplió con la obligación que le correspondía de solicitar la prestación en la referida fecha demorándolo unos días, para solicitarla cumplidos los 62 años y de esta forma reducir el porcentaje de la penalización, lo que supuso que el porcentaje de la base reguladora de la pensión de jubilación que había de abonar la seguridad social fuera superior, tanto al del 72% que le hubiera correspondido con la edad de 61 años y si tener en cuenta como cotizado el periodo durante el que prestó el servicio militar como el 76% que le hubiera correspondido con esa misma edad, pero teniendo en cuenta como cotizado el referido periodo, pues tal y como refleja el ordinal sexto del relato fáctico al actor le reconoció el INSS ' una pensión de jubilación con una base reguladora de 2.555,38 euros y un porcentaje del 79% ', lo que obviamente supone que de haber tenido en cuenta esa circunstancia cuando se realizó el acuerdo de prejubilación la indemnización que le habría correspondido al trabajador hubiera sido inferior a cualquiera de las que se el actor hacía referencia en el cuadro que antes hemos transcrito y que el importe abonado por la empresa al demandante haya sido superior incluso al que le hubiera correspondido de no tener en cuenta como cotizado el periodo durante el cual prestó el servicio militar, no siendo aceptable como resalta la sentencia de instancia la técnica del espigueo que utiliza el trabajador, conforme no habría que tener en cuenta para fijar el importe de la indemnización el parámetro relativo al periodo cotizado y sin embargo, mantener el parámetro relativo a la edad jubilación, pese a que no tuvo lugar en la fecha pactada, por así haberle interesado al trabajador, lo que lleva consigo, que desestimemos el recurso y que en su consecuencia se confirme la sentencia de instancia'.

'...Pretende el actor que como la entidad gestora no ha incluido como cotizado el período del servicio militar ADIF tampoco lo debió considerar y, como consecuencia, el porcentaje previsto en el contrato debía haber sido el 74% en vez del 76%, debiendo haber ascendido la indemnización a la diferencia entre el 74% al 95'5 % garantizado pero en este razonamiento olvida otro factor de referencia que es la edad de jubilación en todo momento tenida entonces en cuenta: los 61 años. Si un hecho presente ( no consideración como cotizado del servicio militar por el INSS) se proyecta al pasado para reducir el porcentaje del 76% al 74% y solicitar la garantía desde este 74% al 95'5%, de la misma forma se debe proyectar el otro hecho presente (jubilación a los 62 años) hacia el pasado y acreditar que lo percibido (88.972'81 euros) es inferior a lo debido percibir, pero con los nuevos parámetros ( jubilación a los 62, porcentaje del 80'50%, garantía del 95'5%). En definitiva, lo que hay que acreditar es que se ha producido un perjuicio para reclamar el pago de la diferencia, si es que existe, pero con unos parámetros (todos ellos) ajustados bien a lo tenido en cuenta el 27 de mayo de 2010 o bien a las circunstancias concurrentes cuando el actor se jubila. Lo que no es posible es proyectar al pasado lo que interesa (eliminación del período del servicio militar) para reducir el porcentaje y aumentar la diferencia hasta el porcentaje garantizado, calculado sobre una edad, y olvidar proyectar el otro elemento porque, como bien dice el juzgador de instancia, es acudir a la técnica del espigueo cogiendo lo favorable y olvidando lo desfavorable.

'...debe tener en cuenta el actor que no es posible exigir el cumplimiento de una obligación el que incumple la suya. Si el actor asumió el compromiso de jubilarse a los 61 años y no lo hizo no puede ahora exigir a la empresa que reduzca el porcentaje al 74%, siendo criterio reiterado el de que no puede exigirse el cumplimiento de un contrato quien por su parte no ha cumplido su prestación. En cualquier caso, lo que garantiza el contrato de prejubilación es que se perciba el correspondiente porcentaje (en este supuesto, el 95'5%) de la base reguladora de su pensión de jubilación, siendo a cargo de ADIF el abono de la diferencia entre la cuantía de la pensión de jubilación resultante de aplicar el indicado porcentaje y la cuantía de la pensión reconocida al actor por el ente gestor (sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 6 de febrero de 2.008 -recurso 1988/2007-, y de la Comunidad Valenciana de 30 de mayo de 2.011 -recurso 3035/2010 -, 7 de junio de 2.011 -recurso 1773/2011 , 14 de febrero de 2.012 -recurso 2227/2011 -), no habiendo demostrado el demandante que con la cantidad satisfecha al agotar el desempleo haya sufrido perjuicio y que, de producirse una regularización, ésta debe operar en todos los factores y para las dos partes contratantes'.

La aplicación de dicha doctrina conlleva a la desestimación del recurso de suplicación formulado y a la confirmación de la resolución recurrida, en cuando señala que el actor no se jubiló a los 61 años como estaba previsto sino a los 62 y con ello su pensión no fue del 76%, como él sostenía, ni del 74% que le calculó ADIF, sino del 82% con lo que la indemnización que la empresa debió abonarle en su día para garantizarle el 95Ž5% no debió ser la abonada sino muy inferior, al ser la diferencia no del 95,5% al 74% sino del 95,5% al 82%, diferencia que asume con creces las posibles pérdidas por el retraso de acceder a la pensión de jubilación.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Javier de Cominges Cáceres, en nombre y representación de D. Ceferino , contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Vigo , en el procedimiento nº 317/15 seguido a su instancia contra la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), sobre reconocimiento de derecho y cantidades, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.