Sentencia SOCIAL Nº 2921/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1478/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 2921/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1478/18 , interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA
JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE
ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 6 de marzo de
2018 , en Autos núm. 668/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gregorio en reclamación de despido, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO en parte la demanda formulada por don Gregorio frente a las CONSEJERÍAS DE EDUCACIÓN y de HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y en consecuencia, desestimo la acción por despido y declaro que la actora ostenta derecho a percibir de la parte demandada una indemnización derivada de la extinción de su contrato de trabajo de efectos 30/06/2017, por importe de 9.464,00 €.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Gregorio , con DNI NUM000 , suscribió con la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Educación, contrato de trabajo 'temporal para vacante R.P.T.' en fecha 02/10/2008.

En virtud de tal contrato el demandante ha prestado servicios a jornada completa desde la fecha indicada como ayudante de cocina (grupo profesional V del convenio colectivo de trabajo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía), en el centro 'Residencia Escolar García Lorca', de Motril, Granada.

En el mismo contrato se indicó que el mismo tenía carácter de 'laboral temporal para vacante de la R.P.T. (R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, Interinidad artículo 4 )' y que su duración venía prevista hasta la cobertura de tal puesto de trabajo por los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el convenio colectivo vigente y en todo caso, hasta que el servicio fuera necesario o finalizara la obra para la que había sido contratado el demandante.

Al puesto de trabajo ocupado por el demandante le venía asignado el código NUM001 .



SEGUNDO.- Por resolución de 2 de mayo de 2017, se aprobó y se hizo pública la resolución definitiva correspondiente al concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por Resolución de 12 de julio de 2016.

El puesto de trabajo que venía ocupando el demandante estaba incluido entre los asignados a trabajadores que participaron en el mencionado concurso.

Según la resolución de 02/05/2017, 'La extinción de los contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupen puestos adjudicados en el presente concurso de traslados se producirá con efectos del día 30 de junio de 2017. El cese de estos trabajadores en los códigos de puestos de trabajo que tengan más de una plaza se producirá conforme a las Instrucciones 2/2013 y 3/2013, sobre la resolución de los procesos de acceso a la condición de personal laboral fijo, promoción o traslados convocados por esta Consejería'.

El demandante recibió preaviso fechado a 05/06/2017, en el que se le indicaba lo siguiente: 'Resuelto definitivamente el Concurso de Traslados entre el Personal Laboral fijo o fijo discontinuo al Servicio de la Junta de Andalucía, por Resolución de 2 de mayo de 2017 (BOJA. Número: 85, de 23 de mayo de 2017); el día 1 de julio de 2017 tomarán posesión de los destinos definitivos los adjudicatarios correspondientes, entre los que se encuentra el puesto de Personal de Asistencia y Restauración (Ayudante de Cocina) ocupado por usted en la R.E. 'Federico García Lorca' de Motril. Granada. Por ello, NOTIFICO: La extinción de su relación laboral conforme a la cláusula sexta del contrato temporal suscrito con esta Delegación Territorial y al artículo 49.1 del Real Decreto Legislativo 1/1.995 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores; cuya terminación tendrá lugar el próximo día 30 de Junio de 2017'.

El contrato de trabajo suscrito entre la parte actora y la Consejería demandada finalizó de manera efectiva el 30/06/2017.



TERCERO.- El número de trabajadores/as cesados en la categoría profesional 'Personal Asistente en Restauración', como consecuencia de la Resolución antes citada, es de 45 en toda Andalucía.



CUARTO.- El salario diario bruto percibido por la parte demandante, a efectos del presente procedimiento por despido, era de 54,8 € brutos diarios.



QUINTO.- La parte actora no ha desarrollado actividad de representación de los trabajadores. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que tras considerar procede el cese de la actora al servicio de la Consejería demandada con contrato de interinidad por vacante desde el 2.10.2008, le reconoce el derecho a percibir una indemnización en cuantía de 20 días de salario por año de servicio, se alza en suplicación la Administración demandada, con recurso impugnado de contrario, formulando únicamente motivos de censura jurídica al amparo por tanto del apartado c) del art. 193LRJS para denunciar en primer lugar, infracción del art. 34 DL 1/2012 de 19 de junio de Medidas Fiscales y en materia de Hacienda Pública por su inaplicación y por su aplicación indebida, infracción del art. 70.1EBEP STS 19.7.2016 t STS 3ª 2.12.2015 que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, no se ha declarado previamente por sentencia judicial la naturaleza indefinida de la relación laboral que le vincula con la actora, lo que hace por primera vez la sentencia de instancia, pese además a los obstáculos de naturaleza presupuestaria que se alzan para ello con la prohibición de incorporar nuevo personal.

En segundo lugar, se denuncia infracción del art. 70.1 EBEP y SSTS S 4º y 3º referidas así como sentencia de esta Sala de 23.4.2014 que no acarrean al hecho de que se exceda el plazo de 3 años que fija el precepto denunciado, la consideración sin más a la relación de indefinida no fija, al igual que las SSTS Madrid que refiere y por último, denuncia infracción del art. 49.1.b ) y c) ET en relación con la cláusula 4ª de la Directiva 1999/1970 CE por cuanto estamos en definitiva ante una extinción de contrato por llegada de la condición terminal válidamente prevista por lo que en tal caso, no se devenga derecho a indemnización alguna como considera SSTSJ Madrid Sala Social 29.6.2017, sin que sea de aplicación el pronunciamiento del TJUE Caso de Porras al venir referida a supuesto distinto por lo que su doctrina no es extrapolable al caso de autos.

El recurso como se dijo, es impugnado por la contraria que interesa la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

Pues bien, es de reconocer por esta Sala, que todas las infracciones ahora denunciadas han sido ya desestimadas si bien que en diferentes pronunciamientos, razonándose al respecto por lo que a las objeciones de carácter presupuestario y de control de gasto se refiere, junto con la inaplicación que se denuncia del art6.

70 EBEP por su aplicación indebida, entre otras al resolver recurso 1186/18 recordando, que ya al resolver rec. Supl. 1797/17 se razonaba en lo que ahora interesa lo siguiente: '... entrando ya en el fondo de la cuestión ahora objeto de debate en sede de suplicación, cual es determinar si a la actora de Litis contratada en su día por la Consejería demandada como interina por vacante en la plaza vacante con código puesto nº 789653º10/ Granada y cesada como consecuencia de haber sido adjudicada dicha plaza a trabajadora que ha superado el correspondiente proceso selectivo para su cobertura, devenga o no derecho a percibir pese a la corrección de dicho cese que ahora acata en suplicación, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio en base a la STJUE de 14.9.2016 C 596/14 y doctrina de suplicación que refiere. Y no ignorando esta Sala el debate doctrinal y jurisprudencial suscitado con tal pronunciamiento del TJUE, no está de más en orden a su adecuada resolución comenzar recordando, que el Alto Tribunal en su STS 24.6.2014 de Pleno vino a rectificar doctrina anterior, en el sentido como sintetizan pronunciamientos posteriores del mismo (por todos STS 15.7.2014 ) que: a) los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento].

b) En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección; c) La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.

d) La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización.

3.- Por ello, -como también ya se ha pronunciado esta Sala en temas similares al ahora enjuiciado, entre otras, en SSTS/IV 7-julio-2014 (rcud 2285/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2052/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 1807/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2680/2013 ) y 15-julio-2014 (rcud 2057/2013 )-, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a) La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]'.

Este pronunciamiento viene sirviendo como no puede ser menos, a los ulteriores del Alto Tribunal sobre tal cuestión, entre los que por similitud al caso planteado, habida cuenta que equipara en su tratamiento jurídico y doctrina a los interino/vacante y a los indefinidos no fijos, la STS 6-10-2015 que sobre el cese de trabajadora declarada indefinida no fija por sentencia y a la que se extingue su contrato por cobertura de su plaza tras la celebración del concurso convocado al efecto, razona en lo que ahora interesa lo siguiente: 'Quinto: Decíamos en el Fundamento de Derecho tercero que la solución indemnizatoria prevista en la letra c) del artículo 49 ET para determinados contratos temporales resulta de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas. Como es sabido, ese precepto establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. Y se añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. Norma que se completa con la Disposición Transitoria 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación y que cabe también aplicarla a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante. Además de la legislación interna, esa solución cabe extraerla de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se puede ver con claridad en el Auto de dicho Tribunal de 11 de diciembre de 2.014, dictado en el asunto C-86/14 , Ayuntamiento de Huétor Vega, en el que se da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de los Social número 1 de los de Granada sobre el alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en relación con el cese sin indemnización alguna por cobertura reglamentaria de la plaza de una empleada del referido Ayuntamiento.

La doctrina del TJUE en el caso es la siguiente: En primer lugar se afirma que los trabajadores indefinidos no fijos 'se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de este Acuerdo marco, en la medida en que dicho trabajador ha estado vinculado a su empleador mediante contratos de trabajo de duración determinada ...' Después se dice en la parte dispositiva de dicho Auto que ' El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'.

Y por último, desde esa evidencia de que la legislación interna no contiene ninguna medida efectiva para sancionar los abusos resultantes de esa utilización de los contratos de trabajo, se afirma que corresponde al Tribunal nacional '... apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha de tener la indemnización concedida a un trabajador como la demandante...

para considerar que esa indemnización constituye una medida suficientemente efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada...'.

Desde la perspectiva que proporciona esa doctrina aparecen plenamente ajustada a la misma la sentencia de 31 de marzo de 2.015 (recurso 2156/2014 ), aclarada por auto de 14 de mayo de 2.015, de conceder al demandante -indefinido no fijo que cesó por cobertura reglamentaria de la vacante- en aquél caso una indemnización de ocho días por cada año de servicio prevista en el artículo 49.1 c) ET .

Del mismo modo, en el caso que ahora resolvemos de lo razonado hasta ahora se desprende que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por la demandante habrá de ser desestimado, desde el momento en que el cese se ajustó a derecho y esa decisión no constituyó despido, si bien procede establecer como consecuencia de ese cese la indemnización legalmente prevista de ocho días por cada año de servicio prestado por la demandante (desde el salario y la antigüedad acreditada de 2 de septiembre de 1.997) en aplicación de los dispuesto en el citado artículo 49.1 c) y en la manera que se establece en Disposición Transitoria 13ª del Estatuto de los Trabajadores '.

Ciertamente, este pronunciamiento es anterior a la meritada STJUE C596-14 (De Diego Porras), no así la posterior STS 7.11.2016 en relación como es el caso a interino vacante cesado por cobertura reglamentaria de su plaza, que no aborda sin embargo la reinterpretación que de su meritada doctrina pueda merecer referido pronunciamiento del TJUE en cuanto que el recurso es interpuesto por la empleadora y por ello razona: 'No es este el momento de pronunciarnos sobre los efectos que sobre esta materia haya de producir la reciente STJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto De Diego Porras, C- 596/14 ), ya que quien recurre es la parte demandada y, por consiguiente, no se suscita aquí la cuestión del importe de la indemnización'. Sin embargo continúa razonando 'sí hemos de estar a los criterios que hemos venido estableciendo en relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público'.

Y en esta línea, otro hito importante lo constituye la posterior STS del Pleno de la Sala de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ), referida a indefinido no fijo cesado por cobertura reglamentaria de su plaza de la que se hace eco entre otras la posterior STS 12.5.2017 con adecuado resumen en lo que ahora interesa en los términos siguientes: 'La cuestión litigiosa, en supuesto similar, ha sido sometida a consideración de esta Sala IV/ TS, resuelta por el Pleno de la misma, en sentencia de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ). En la citada sentencia se contiene el siguiente razonamiento: 'La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET .

Esta doctrina, es sentada en nuestras sentencias de 15 de junio de 2015 (Rec. 2924/2014 ), 6 de octubre de 2015 (Rec. 2592/2014 ), 4 de febrero de 2016 (Rec. 2638/2014 ) y 7 de noviembre de 2016 (Rec. 755/2015 ), entre otras ...

'... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.



SEGUNDO: Y se continuaba razonando 'Sentado lo anterior y aun cuando al debate jurisprudencial se ha venido a añadir con posterioridad al dictado de tal pronunciamiento por esta, Sala el dictado por parte del TJUE en su Sentencia STJUE de 5-6-18, dictada en el asunto C-677/16 (Lucía Montero), que en respuesta a cuestión prejudicial promovida por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, mediante auto de 21.12.16 , referida también a un contrato de interinidad, en la que TJUE, considera ahora 'que la finalización del contrato de interinidad de la Sra. Montero Mateos, debido a que el puesto que ocupaba con carácter provisional se proveyó de manera definitiva tras el proceso mencionado en el apartado 20 de la presente sentencia, se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (apartado 59), ya que 'las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término' (apartado 60), mientras que 'la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. ...el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación..

(apartado 61).

Y a continuación, en el apartado 62, añade que 'el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año trabajado en la empresa en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo,' para concluir -ya en el apartado 63- que 'En estas circunstancias, cabe considerar que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores , al igual que el contexto particular en el que se abona dicha indemnización, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida.' Acabando por concluir ya en su parte dispositiva, que 'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que sí concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'.

No obstante y pese a dichas conclusiones, en primer lugar, esta Sala viene resaltando para supuestos análogos al de litis, que el propio TJUE (apdo. 64), introduce la la siguiente consideración en orden a la posible recalificación de la relación laboral entre las partes como fija, cuestión que deberá resolver el juez promotor: 'En el caso de autos, la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo'.

Y en cualquier caso y dicho lo anterior, no podemos ignorar que en el supuesto ahora enjuiciado tal y como además resalta la impugnante, la sentencia de instancia declara en base a la jurisprudencia que refiere y habida cuenta el tiempo de vigencia de la relación de interinidad que le ha vinculado con la recurrente, que el mismo ha adquirido la condición de 'indefinido no fijo', sin que tales consideraciones sean combatidas por la ahora recurrente que tan siquiera aduce, indebida aplicación o al menos interpretación errónea del art.

70.1EBEP y de la jurisprudencia que se refiere, lo que además de comportar el fracaso del recurso al resultar en consecuencia de aplicación la jurisprudencia iniciada con la STS 28.3.2017 , resulta conforme con lo estimado por esta Sala para tales casos en que se ha excedido el plazo de 3 años que bien por OEP o cualquier otro 'instrumento similar' establece dicho precepto del EBEP para su cobertura y ello, en base a la jurisprudencia contenida además de en la STS 10.10.2014 en cuanto reconoce, que la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 -). Añadiendo a mayor abundamiento, que con ello se aprecia la consolidación de una práctica empresarial consistente en mantener a un grupo de trabajadores temporales, cual plantilla interina permanente, que permite constatar una necesidad constante de tal mano de obra. En la también STS 14.10.2014 rcud 711/13 , en que igualmente, con invocación de los pronunciamientos de 14 y 15 de julio anterior acaba concluyendo de manera tajante, que habida cuenta que los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años, es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos'.



TERCERO: Y al resolver recurso de suplicación 731/18, se razonaba por esta Sala 'Pues bien, partiendo de que en modo alguno, como por su parte sostiene la recurrida en su impugnación, cabe sostener como pretende la recurrente, que el hecho de que el Juzgador de instancia previo a su calificación de improcedencia del despido objeto de litis, entre a examinar la naturaleza indefinida o no la relación, comporte una acumulación indebida de acciones proscrita por el art. 26 ET , pues ello es requisito previo e ineludible a fin de poder determinar la conformidad o no a derecho del cese enjuiciado no pudiéndose dividir siquiera a tales efectos la continencia de la causa y dejando ya sentado por tanto, que dicha relación, que originariamente en calidad de interinidad por vacante ha venido vinculando a las litigantes con efectos desde el 6.5.14 sin solución de continuidad, ha devenido en indefinida no fija por transcurso del plazo máximo previsto a fin de que la misma sea cubierta por los procedimientos legal y reglamentariamente establecidos, en el art. 70 del EBEP , tal y como efectivamente viene considerado la jurisprudencia contenida además de en la STS 10.10.2014 que cita la propia resolución recurrida en cuanto reconoce, que la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 -). Añadiendo a mayor abundamiento, que con ello se aprecia la consolidación de una práctica empresarial consistente en mantener a un grupo de trabajadores temporales, cual plantilla interina permanente, que permite constatar una necesidad constante de tal mano de obra. En la también STS 14.10.2014 rcud 711/13 , en que igualmente con invocación de los pronunciamientos de 14 y 15 de julio anterior acaba concluyendo de manera tajante, que habida cuenta que los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años, es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.

Y no puede estimarse óbice a tal conclusión, las limitaciones presupuestarias que invoca la recurrente, pues como viene señalando esta Sala, entre otras al resolver recurso 1774/17 que en respuesta en el caso a recurso interpuesto igualmente por la Administración autonómica pero con argumentos sustancialmente idénticos a los ahora desplegados, tras dejar constatado que el período de vigencia de la relación laboral que vinculaba a los litigantes, había superado ya con creces el plazo de tres años contemplado en el art.

70 del EBEP , razonaba acto seguido en lo que ahora interesa, que 'Esta Sala de Granada, como bien expone el Magistrado de instancia, entre otras, por sentencia de fecha 23 de abril del 2014 (Rec. 459/2014) (ahora invocada por la recurrente), siguiendo la doctrina dictada por el Tribunal Supremo entre otras de fecha 8-06-2011 (RJ 2011, 5937), se desestimaba la declaración de la relación laboral indefinida, por la eventual demora de la cobertura de la plaza, la que no convertía el contrato en indefinido ( SSTS de 24-06-1996 y 11-04-2006 ).

Sin embargo, dicha posición de esta Sala ha cambiado de conformidad con la doctrina unificadora fijada por el Tribunal Supremo.

Así en sentencia de fecha 21-02-2018 (Rec 1772/2017 ), se estimaba la declaración de relación laboral indefinida desestimando el recurso de la Junta de Andalucía, razonándose en el fundamento tercero, punto segundo: '2. Del incontrovertido hecho probado único se desprende que la Administración demandada, ha mantenido una permanente necesidad de ocupación de la plaza del demandado, la que ha venido cubriendo desde hace más de seis años mediante un contrato de interinidad por vacante, sin que se haya sacado a concurso aquella plaza, para lo que no obsta que la Ley de Presupuestos, no lo haya previsto, lo que no puede amparar una ilegalidad contractual, actuando como si de una eximente laboral se tratase, el mantener durante seis años una contratación de interinidad por vacante, cubriendo necesidades permanentes mediante contratos temporales, lo que constituye un fraude de ley ( art. 6.4 CC ).

De lo que se deriva que mediante aquel contrato temporal, la demandada, venía cubriendo una necesidad estructural de personal, estableciendo la más moderna doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 , la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del presente motivo. Ya que como dice el fundamento segundo de la STS 10-10-2014 (rcud 723/2013 ): 'Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP (RCL 2007, 768)) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 (RJ 2014 , 4528) y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 - (RJ 2014, 4420)). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.' En igual sentido, se pronuncia en unificación de doctrina nº 711/2013, STS 14-10-2014 .' A mayor abundamiento, no se está en presencia de un nuevo puesto de trabajo que deba ser dotado presupuestariamente, sino de un puesto de interino, que ya estaba creado y dotado, y cuya cobertura provisional debe responder a los requisitos previstos en el artículo 29 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 112 de 28 de Noviembre de 1985) en relación con el artículo 70 EBEP , el que dispone: '1. Desocupado un puesto de trabajo por inexistencia o ausencia de su titular, si razones de oportunidad o urgencia así lo aconsejasen, podrá ser ocupado de manera provisional, y hasta tanto no se proceda al nombramiento ordinario de su titular o tenga lugar la reintegración de éste a sus funciones por cualquier persona ajena a la Función Pública que reúna la titulación y requisitos funcionales exigidos para el mismo.

2. La designación, previa autorización de la Consejería de la Presidencia, será realizada por la Consejería en cuyo Departamento se halle integrado el puesto, pudiendo prescindirse, motivadamente, del trámite de la convocatoria pública.

3. Podrán ser cesados en cualquier momento por la autoridad que los haya nombrado, y deberán serlo en el momento de la toma de posesión o de la reincorporación del titular ordinario, en ambos casos sin derecho a indemnización.' Y se añadía: 'A mayor abundamiento, la causa de oposición esgrimida por la demandada, al amparo de la Ley de Presupuestos, no es novedosa, y ya fue alegada en anteriores recursos siendo desestimada, por cuanto, no se esta ante plazas de nueva creación, sino ante plazas ya creadas, donde lo único que se modifica es la naturaleza del vínculo laboral.

2. Entre otras, esta Sala de Granada, así se ha pronunciado en sentencia firme de fecha 6-05-2015 (Rec 389/2015 ), rechazando dicho motivo, en base a lo expresado en los fundamentos cuarto y quinto: 'cuarto' 1. La presente controversia, como le consta a la demandada, ya ha sido objeto de diversos pronunciamientos por esta Sala de Granada, en concreto por Sentencias firmes de fecha: 28-11-2013 (Rec 1882/2013 ); 10-04-2014 (Rec 456/2014 ); 05-02-2015 (Rec 2453/2014 ); 12-06-2014 (Rec 827/2014 ); 19-02-2015 (Rec 2463/2014 ); 19-02-2015 (Rec. 2519/2014 ).

La cuestión que plantea la recurrente no puede ser estimada, al igual que se pronunció esta Sala en las sentencias que se menciona.

Dicho planteamiento parte de la aplicación de una normativa como sí de nuevas contrataciones laborales se tratase, cuando ello no sucede, dado que se está en presencia de trabajadoras que vienen prestando sus servicios, como en el presente supuesto, desde el año 2007, luego no se trata de una nueva contratación que se vea afectada por la Ley de Presupuestos.

2. Desde el planteamiento que se efectúa por la recurrente, donde se llega a la afirmación de que la actora ya ostenta la condición de indefinida, sin embargo, no se opuso por la recurrente, la excepción de falta de acción de la demandante, dado que según dicha recurrente, dicha naturaleza jurídica del vínculo laboral ya la ostentaba la demandante, estando pendiente de la plasmación formal en el registro de la Función Pública de Personal, cuando el proceso culmine.

3. Como se expresa en la presente sentencia impugnada y en todas las de instancia que ya han sido confirmadas por esta Sala, la Administración Pública está sometida al imperio de la Ley, y ello supone, que actuando en su condición de empleador debe respetar y cumplir los requisitos que para la contratación se exige a cualquier persona física o jurídica, y cuyo incumplimiento acarrea la sanción de conversión de la contratación temporal fraudulenta en indefinida, sin exclusión alguna por ostentar la condición de Administración Pública ( art. 9 CE ).

No constituyendo una supuesta excusa absolutoria, a nivel laboral, la obligación última de garantizar el principio de estabilidad presupuestaria, proclamado en el artículo 135 CE , para evitar asumir las consecuencias fraudulentas en la contratación (por todas, SSTS 18-03-1991 ; 22-09-1993 y 24-01-1994 ).

4. La conversión del vínculo laboral en indefinido, en los presentes hechos, no deviene por mor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª del Decreto 101/2011, de 19 de abril , sino por una sentencia ( artículo 97.LJS), que conforme al principio de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ), exige que se cumpla en sus propios términos (art. 241 LJS).

Razones de coherencia y seguridad jurídica, al no haber causa invocada por la recurrente, hacen que se deba seguir el mismo planteamiento expuesto por esta Sala en las Sentencias mencionadas, donde ya se dijo, trayendo a colación supuestos idénticos relativos a otros entes de la Junta de Andalucía, es decir, estando los trabajadores en procesos de declaración de indefinición de la relación laboral, por encontrarse los procesos suspendidos o paralizados. En concreto los supuestos de los trabajadores de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA) y los del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), los que esgrimieron igual pretensión en procedimiento de conflicto colectivo anta la Sala Social del TSJA siendo desestimada su pretensión por Sentencia de 11-05-2011 y 22-07-2013 , en aplicación de los preceptos relativos a la legalidad presupuestaria.

Siendo casada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 , al estimar los recursos formulados por los sindicatos, teniendo como principal argumento jurídico, la no aplicación del requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de aquellos contratos previsto en el artículo 11 de la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía , por cuanto 'no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumple los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición.' Y se continuaba exponiendo que se compartía por la Sala, la primacía de la Ley sobre el Convenio Colectivo, 'pues al no devenir aplicable al caso lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 5/2009 , no nos encontramos ante la colisión de aquellas normas que comportaría su aplicación al caso.' La conclusión en aplicación de la indicada doctrina del Tribunal Supremo, es que no se puede entender la existencia de un incremento del gasto en sentido contrario al previsto en la Ley del Presupuesto de Andalucía para 2010, 2011 y 2012 -que exige en tal caso una autorización-, porque la previsión legal se refiere a 'plazas de nuevo ingreso', y en el caso de autos no se producen nuevas contrataciones sino la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas, al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla.' Cabe señalar por último, que el propio art. 70.1 EBEP como resalta también la impugnante, no constriñe exclusivamente la cobertura de las plazas interinadas a la OEP, sino que permite también, cualquier otro 'instrumento similar', lo que abunda en los motivos de rechazo de dicha oposición por política de contención de gasto, en cuanto que cualesquiera otro de los procedimientos siquiera convencionalmente establecidos para la cobertura de tales plazas, no conlleva tampoco en los términos referidos un mayor gasto'.



CUARTO: Y al resolver recurso de suplicación 492/18 se razonaba: 'Y en última instancia, además de no resultar de aplicación por lo expuesto la STS 3ª 2.12.2015 referida además a los funcionarios interinos, pues en definitiva, como sintetiza la recurrente, si se prohíbe al sector público por razones presupuestarias la incorporación de nuevo personal laboral y la administración no obstante mantiene tales plazas en lugar de amortizarlas, desvela la necesidad de cobertura permanente de las mismas y por tanto, la imposibilidad de cubrirlas con contratos de naturaleza temporal sin conculcar toda la normativa laboral al respecto y que la Administración como empleadora debe respetar.

No resulta tampoco de aplicación al supuesto ahora examinado, la STS IV 19.7.2016 que también invoca la ahora recurrida, al venir referida a interino por sustitución con contrato concertado con la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos para sustituir a un funcionario al que se designó en comisión de servicio para otra plaza y que superó ampliamente el plazo máximo de un año que para dichas comisiones se establece en el correspondiente Estatuto del Personal de la Sociedad Estatal aprobado por Real Decreto (primero el Real Decreto 1638/1995, de 6 de octubre, luego el posterior Real Decreto 370/2004, de 5 de marzo), supuesto por tanto distinto al que ahora nos ocupa sometido a la normativa específica de dicha Sociedad Estatal y en que tan siquiera se invoca como ahora, el art. 70.1EBEP , más cuando la condición que se le atribuye de indefinido no fijo a la ahora recurrente, en nada impide que pueda ser cesada por la cobertura de su plaza tras el oportuno procedimiento legal o convencionalmente establecido al efecto, por lo que resulta del todo conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y no se genera con dicha declaración en consecuencia, perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección, incluido la propia recurrente'.

Todos los argumentos expuestos, en cuanto que reiteración de los ya desplegados por esta Sala en sus diferentes pronunciamientos a fin de desestimar las infracciones que en el presente se denuncian, comportan por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, que las mismas no puedan ser estimadas, con la consiguiente desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida, en cuanto que sintetizando los mismos, resultando atinada la calificación por el Juzgador de instancia como indefinida no fija, de la relación laboral que ha venido vinculando a las litigantes hasta su cese, le resulta en tal caso de aplicación la jurisprudencia iniciada con STS 28.3.2017 que les reconoce a su cese, el derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio por las razones que expone. Todo ello con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante a la recurrente en cuantía de 200 euros ex art. 235.1 LRJS

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 6 de marzo de 2018 , en Autos núm. 668/17, seguidos a instancia de D. Gregorio , en reclamación de despido, frente a las recurrentes debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Con imposición, asimismo, a la recurrente al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 200 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1478/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1478/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.