Sentencia Social Nº 2922/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2000/2005 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 2000/2005-maf

Ilma. Sra. Doña ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Ilma. Sra. Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintidós de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002000 /2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Rodrigo en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y EMPRESA SANTAZ CENSAA S.A. . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000752 /2004 sentencia con fecha nueve de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero - El demandante D Rodrigo con D N 1 numero NUM000 prestó servicios para la empresa SANTAZ CENSA, S.A., solicitando en fecha 03-06-04 pensión de jubilación.- Segundo.- Dicha pensión la fue reconocida por resolución de 08-06-04, sobre una base reguladora de 1.222,75 euros, y un porcentaje de pensión del 83,30%. Presentada reclamación previa, la misma fue parcialmente estimada, fijándose como nueva base reguladora la de 1.223,69 euros.- Tercero.- Para dicho cálculo el INSS tomó como bases de cotización, entre otras no discutidas, las siguientes: 826,9 euros febrero/98; 714,72 euros marzo/97, 729,73 euros abril/97; 787,52 euros agosto/95; 714,72 euros julio/91; 742,97 euros junio/91; 714,72 euros agosto/94; 703,90 euros agosto/92; 714,72 euros mayo/91; 776,93 euros marzo/91.- Cuarto.- Las bases de cotización del actor en dichos períodos, que obran en los TC2 son las siguientes: 1.329,44 euros febrero/98; 1.218,49 euros marzo/97; 1.164,76 euros abril/97; l.112,29 euros agosto/95; 855,18 euros julio/91; 793,33 euros junio/91; 937,16 euros agosto/94; 1.076,89 euros agosto/92; 780,65 euros mayo/91; 827,23 euros marzo/91.- Quinto.- Agotada la vía previa administrativa, el actor presentó demanda el día 24-09-04".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Rodrigo, debo declarar y declaro su derecho a percibir pensión de jubilación con cargo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que condeno a que se la haga efectiva sobre una base reguladora calculada tomando en cuenta las cotizaciones a que se hace referencia en el hecho probado cuarto".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Rodrigo y declaro su derecho a percibir pensión de jubilación con cargo al INSS ,al que condeno a que se haga efectiva sobre una base reguladora calculada tomando en cuenta las cotizaciones a que se hace referencia en el hecho probado cuarto.

Se alza en suplicación el letrado de la administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSS, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL en la que denuncia infracciones jurídicas.

Segundo.- El Instituto recurrente en el único motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción en concepto de aplicación indebida del RD 825/1993 de 28 de mayo en relación con el art 1 de la OM de 28 de junio de 1993 ,alegando en esencia que el actor presto servicios para la EMPRESA SANTAZ CENSA SA ,y solicita pensión de jubilación que le fue reconocida sobre una base reguladora de 1223,69 euros , y plantea la actora discrepancias en cuánto al calculo de la base reguladora ,a fin de que se tomen en cuenta bases de cotización mayores en atención a las cotizaciones complementarias efectuadas por la empresa consecuencia del expediente de regulación de empleo .tesis esta ultima acogida por la sentencia de instancia .estimando la gestora infringido el art 2 dl RD 825/93 en cuanto se refiere a las cotizaciones adicionales a la seguridad social a cargo del empresario a favor de los trabajadores que se encuentren en situación legal de desempleo ,en cualquiera de sus niveles ,en relación con el art 1 de la OM de 20-6-1993 que desarrolla el citado RD , pues dicha norma exige como requisito sine qua non ,para la eficacia jurídica de dichas cotizaciones adicionales la previa existencia de autorización ,y frente a lo manifestado por el magistrado de instancia, no consta la existencia de la misma y por lo que estima que la falta de uno de los presupuestos legalmente previstos impide el reconocimiento de lo postulado en demanda .Por todo lo cual solicita que al no proceder reconocer al actor la modificación de la base reguladora de su pensión de jubilación ,procede la estimación del recurso , la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda .

Que el art 1 de la OM de 20-6-93 que desarrolla el RD 825/93 establece que: "las empresas que tengan aprobado un programa de promoción industrial por el gobierno o por su comisión delegada para asuntos económicos podrán ser autorizadas a efectuar ,a favor de los trabajadores que pudieren resultar afectados por ese programa ,cotizaciones adicionales a la seguridad social ,siempre que en dicho programa se contemplen medidas de prejubilación o jubilación para estos mismos trabajadores: "Que las cuestiones planteadas en este recurso ya han sido resueltas por esta sala en sentencia de fecha de 5 de diciembre de 2003 , la cual señala que"......

. Los motivos deben ser desestimados por cuanto: a) de una parte el Decreto y Orden citados, que el Juzgador de instancia aplica, viene a establecer una excepción a la regla general de que la cotización solo procede en situación de prestación de servicios retribuidos, así resulta de la apreciación conjunta de lo establecido en los art. 67, 68 y 70 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , a través de los cuales surge de forma clara y palmaria que el deber de cotizar va parejo con la prestación de servicios, aunque no exista alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y el montante de tal cotización se encuentra en función de la retribución de tales servicios, dentro de una base máxima y mínima; esta normativa se mantiene en la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (RCL 19941825) en los arts. 103 y siguientes; b) a mayor abundamiento se prohíben los pactos que exoneren a cualquiera de las partes de la obligación de cotizar o alterar las bases de cotización (art. 69 Ley General de la Seguridad Social 1974 ). Los anteriores argumentos aplicados al actor implican que este al hallarse en situación de desempleo, ni presta servicios ni percibe retribución alguna a cargo de la empresa que constituya base de cotización por la cual deba cotizarse, y aún en el supuesto de que se considere que su contrato solo se hallaba suspendido, lo cierto es que con arreglo a aquella normativa -similar a la vigente-, solo los supuestos tasados de suspensión de incapacidad temporal, maternidad, cumplimiento de deberes públicos.., etc., se mantiene aquella obligación cotizatoria, mas no para el caso de extinción del contrato de trabajo o suspensión por expediente de regulación de empleo con percepción de prestaciones de desempleo. Desde tal punto de vista, las normas reglamentarias, vienen a ser mas beneficiosas, por cuanto vienen a establecer una excepción para aquellos casos en que no pudiendo cotizarse, cumpliendo determinados requisitos es admisible la cotización frente a las reglas generales expuestas, mas tales normas solo son aplicables a partir de su entrada en vigor, y si se aplicasen a los períodos anteriores, se estaría efectuando una retroactividad favorable al trabajador, pero, como cuida de señalar el juzgador de instancia, tales excepciones a la regla general para que sean aplicables han de reunir los requisitos que la norma establece, esto es, la aprobación del programa correspondiente con la autorización de cotización, lo que aquí no existe para el período discutido, o al menos no se acredita, incluso después de la vigencia de dichas normas, por tanto, el primer motivo del recurso decae.

En cuanto al segundo motivo, no cabe confundir el principio de automaticidad de las prestaciones con la obligación de la gestora de aceptar cotizaciones no admisibles a favor de los trabajadores, en el presente caso, la prestación se reconoce, por la cuantía reglamentaria oportuna y se procede al pago de la misma, lo que no acepta la gestora es la «compra» de la prestación, o si se prefiere el incremento de la base reguladora de la prestación a través de mecanismos no previstos legalmente, en consecuencia, se desestiman ambos motivos y se confirma íntegramente la resolución recurrida...."

Aplicando el criterio contenido en esta sentencia al supuesto de autos , procede la estimación del recurso, al entender que no procede la modificación de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor ,sin que proceda tener en cuenta las bases de cotización mayores en atención a las cotizaciones complementarias efectuadas por la empresa consecuencia del expediente de regulación de empleo, y por ello la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda y confirmación de la resolución administrativa.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado por la representación procesal del INSS contra la sentencia dictada el 9/2/2005 por el Juzgado de lo Social N° 4 de VIGO en autos N° 752-2004 sobre BASE REGULADORA DE JUBILACIÓN, seguidos a instancia del actor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Empresa SANTAZ CENSA S.A .debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimando la demanda absolvemos a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.