Sentencia SOCIAL Nº 2922/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1507/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 2922/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de Suplicación núm. 1507/18 , interpuestos por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA
JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA
DE ANDALUCÍA y por Dª. Penélope contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de
Granada, en fecha 20 de marzo de 2018 , en Autos núm. 613/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Penélope en reclamación de despido, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por Doña Penélope contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA se declara que el cese de la actora en su puesto de trabajo producido en fecha de 30 de junio de 2017 es procedente convalidándose la extinción de la relación laboral con el mismo producida y se declara el derecho de la misma al percibo de un indemnización por cese de 18.373,73 euros, condenando a las citadas demandadas a su abono a la misma. ' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: Don Penélope con D.N.I. núm. NUM000 ha venido prestando servicios para la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA con la categoría de Monitora Escolar Grupo II y percibiendo un salario mensual de 2.095,86 euros, celebrando con la demandada diversos contratos de trabajo de carácter temporal por interinidad por vacante de puesto en RPT en los siguientes periodos: - De 9/32004 al 13-11-2005 - De 14/11/2005 a 31/32006 -De 18 /4/ 2006 a 31/8/2007 -De 11/92007 a 31/122007 -Desde 1/12008 a 31/3/2013 -Desde 16/4/2013

SEGUNDO.- Por Resolución de 1 de junio de 2017 se comunica ala actora su cese con efectos de 30/06/2017. En dicha comunicación se hace constar expresamente que: 'Resuelto definitivamente el Concurso de Traslados entre el Personal Laboral fijo o fijo discontinuo al Servicio de la Junta de Andalucía, por Resolución de 2 de mayo de 2017 (BOJA. Número: 85, de 23 de mayo de 2017); el día 1 de julio de 2017 tomarán posesión de los destinos definitivos los adjudicatarios correspondientes, entre los que se encuentra el puesto de Monitora Escolar ocupado por usted en el CEIP Eugenia de Montijo de Granada. Por ello, NOTIFICO: La extinción de su relación laboral conforme a la cláusula sexta del contrato temporal suscrito con esta Delegación Territorial y al artículo 49.1 del Real Decreto Legislativo 1/1.995 , por el que se aprueba el texto retundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores; cuya terminación tendrá lugar el próximo dia 30 de Junio de 2017.'

TERCERO.- En el año anterior al cese la actora no ha desempeñado cargo alguno de representación de los trabajadores.



CUARTO.- El número de trabajadores con categoría profesional de Monitor Escolar cesado en Andalucía con motivo de ingreso 7ª (contrato de interinidad por vacante) pertenecientes al Grupo III del VI Convenio Colectivo del personal Laboral de la Junta de Andalucía como consecuencia de la resolución del concurso de traslados entre personal fijo o fijo discontinuo por Resolución de 2 de mayo de 2017 es de de 12.

Se da por reproducido certificado obrante al folio 44 de los autos. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y por Dª. Penélope , recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado el primero por la contraria. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que considera procedente el cese de la actora, que venía prestando servicios para la Consejería demandada en calidad de interino vacante desde el año 2004 pero le reconoce una indemnización de 20 días de salario por año de servicio en aplicación de la doctrina y jurisprudencia que refiere, se alzan en suplicación ambas partes litigantes, solo con motivos de censura jurídica al amparo por tanto del apartado c) del art. 193 LRJS , la demandada denunciando en primer lugar infracción del art. 49.1.by c) ET y cláusula 4º de la Directiva 1999/1970 , al considerar improcedente tal indemnización por cuanto como en síntesis aduce, no se ha declarado judicialmente el carácter indefinido no fijo de la relación jurídica que establece, mas cuando la discriminación prohibida por la normativa comunicativa es la que implica un trato diferente entre temporales y fijos comparables siempre que no existan lógicamente razones objetivas que la justifiquen, por lo que al no hacer tal declaración de indefinitud, no resulta aplicable la STS 28.3.2017 que reconoce a los indefinidos no fijos cesados por cobertura reglamentaria de su plaza tal indemnización, por lo que estaríamos en consecuencia, ante un contrato de interinidad válido, al que le resulta de aplicación el art. 49.1.c ET el cual no prevé el abono de indemnización alguna en caso de finalización contractual,cuando la cusa de extinción deba considerarse válida como es el caso e invocando al efecto STSJ Madrid Social de 29 de junio de 2017 que transcribe de manera extensa y a lo que se añade, concluye, que el propio TS ha planteado recientemente cuestión prejudicial mediante Auto de 25.10.2017 .

La demandante en su impugnación del recurso, interesa la confirmación de la sentencia recurrida tras invocar STS 28.3.2017 , de esta Sala de 25.1.2018 y las del TJUE que refiere.

Y dicha parte demandante, en su recurso que no ha sido impugnado de contrario, denuncia también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS infracción del art. 4.1 y 2 RD2720/1998 por el que se desarrolla el art.

15ET en relación con el art. 70EBEP , del 8 RD2720/1998 por su no aplicación y de los arts. 51 , 52 y 53 ET ET así como de la jurisprudencia contenida en SSTS 14.7.2014 y 15.7.2014 y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, a la vista de la duración de su contrato de interinidad por vacante conforme a la jurisprudencia denunciada como infringida habría adquirido la condición de indefinida no fija, por lo que a partir de tal consideración habrá que estimar que el cese que se ha producido estaría dentro del despido objetivo y por tanto, tendrían que haberse aplicado los arts. 51 , 52 y 53 ET a lo que se añade que no cualquier forma de cobertura es válida, sino tan solo aquella mediante concurso abierto y en última instancia, su cese devendría en despido improcedente, por no haberse aplicado el art. 20 del Convenio Colectivo tras su modificación y en particular de su apartado 7º que obliga a la administración en estos casos, a reubicar al intervino vacante que vea cubierta la plaza que ocupaba tras resolución de concurso de traslados como ha sido el caso.

Pues bien, respecto de las infracciones denunciadas por la Consejería demandada las mismas no son de apreciar, pues como ya resalta la contraria en su impugnación, la sentencia de instancia si aplica la jurisprudencia contenida entre otras en STS 14.7.2014 que cita de manera expresa en su fundamento jurídico segundo junto con la posterior de 5.7.2016 que como es sabido, viene considerando que deben calificarse como indefinidos no fijos los trabajadores que ha prestado servicios para la Administración Pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal de tres años para su cobertura como es el caso de la actora de litis tal y como declara al final de dicho fundamento jurídico de manera expresa en que como refiere, se ha excedido el plazo de tres años desde el inicio de la relación laboral el 9 de marzo de 2004, consideración que ratifica con posterioridad cuando asevera en su fundamento jurídico tercero sexto párrafo, que 'en el supuesto de autos, no se trata de la amortización de la plaza que ocupaba la demandante en la Administración como indefinida no fija, sino que se ha llevado a cabo un proceso reglamentario...', y sobre tales presupuestos, resulta en consecuencia de aplicación la jurisprudencia iniciada con STS del Pleno de la Sala de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ), referida a indefinido no fijo cesado por cobertura reglamentaria de su plaza de la que se hace eco entre otras la posterior STS 12.5.2017 con adecuado resumen en lo que ahora interesa en los términos siguientes: 'La cuestión litigiosa, en supuesto similar, ha sido sometida a consideración de esta Sala IV/ TS, resuelta por el Pleno de la misma, en sentencia de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ). En la citada sentencia se contiene el siguiente razonamiento: 'La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET .

Esta doctrina, es sentada en nuestras sentencias de 15 de junio de 2015 (Rec. 2924/2014 ), 6 de octubre de 2015 (Rec. 2592/2014 ), 4 de febrero de 2016 (Rec. 2638/2014 ) y 7 de noviembre de 2016 (Rec. 755/2015 ), entre otras ...

'... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

Lo expuesto aboca como se dijo, al fracaso del recurso de la demandada con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante en cuantía de 250 euros ex art. 235.1 LRJS .



SEGUNDO: Y como se dijo, contra el pronunciamiento de instancia se alza en suplicación igualmente la actora, pretendiendo la calificación de despido improcedente de su cese, por cuanto en primer lugar considerar, que adquirida en consecuencia la condición de indefinida no fija en aplicación de la misma jurisprudencia invocada para desestimar el recurso de la contraria, su cese en consecuencia estaría dentro del despido objetivo y por tanto, tendría que habérsele aplicado los arts. 51 , 52 y 53 del ET lo que no ha hecho la demandada.

Infracción que no puede ser estimada, pues como viene recordando esta Sala, el Alto Tribunal en su STS 24.6.2014 de Pleno vino a rectificar doctrina anterior, en el sentido como sintetizan pronunciamientos posteriores del mismo (por todos STS 15.7.2014 ) que: a) los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts.

1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento].

b) En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección; c) La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.

d) La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización.

3.- Por ello, -como también ya se ha pronunciado esta Sala en temas similares al ahora enjuiciado, entre otras, en SSTS/IV 7-julio-2014 (rcud 2285/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2052/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 1807/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2680/2013 ) y 15-julio-2014 (rcud 2057/2013 )-, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a) La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]'.

Este pronunciamiento viene sirviendo como no puede ser menos, a los ulteriores del Alto Tribunal sobre tal cuestión, entre otros STS 6-10-2015 y de tal doctrina se desprende de manera clara tal y como por otro lado viene a considerar la sentencia de instancia, que el recurso a los preceptos sobre el despido objetivo solo ha de producirse, cuanto la Administración empleadora amortiza la plaza ocupada por el interino vacante o por el indefinido no fijo.

Y dicha doctrina determina igualmente, que no pueda estimarse tampoco como sostiene la recurrente en contra de lo considerado con acierto al respecto por la sentencia e instancia, que solo cabe el cese tras proceso que implique el acceso a empleo público donde puedan participar los propios interesados lo que no ha sido el caso al serlo tras concurso de traslados, pues la misma como se ha visto habla de cobertura de la plaza por los procedimientos reglamentariamente establecidos que evidentemente no se circunscriben al concurso- oposición abierto como se pretende sino que abarca también el concurso de traslados que está previsto en el art. 20 del Convenio Colectivo de aplicación y en esta línea es de añadir se pronuncia incluso el propio art.

70.1 EBEP en cuanto habla de OEP o 'instrumento similar' como cauces válidos de cobertura de las plazas vacantes cubiertas en régimen de interinidad.

Y por último, se invoca como sustento de la improcedencia de su cese y para justificar igualmente, que no puede ser cesada por cobertura de su plaza tras concurso de traslados, el art. 20 del Convenio Colectivo de aplicación en su apdo 7 que como se ha dejado señalado, impone una obligación a la demandada de proceder en estos casos a la reubicación del indefinido no fijo cesado como consecuencia de la resolución de un concurso de traslados, en puesto de trabajo propio del personal laboral de la misma categoría y grupo del que ha venido desempeñando de entre las plazas vacantes que existan en la RPT tras la resolución de un concurso de traslados y para las que cumplan los requisitos establecidos en aquella. Pero sucede que tal argumento que se ampara ahora en que ya en la demanda se recogió es de aplicación a la relación laboral el IV C. Colectivo del Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, deviene en cuestión nueva, pues por más que que como recoge la propia resolución recurrida ya se interesase en la instancia, la 'calificación de improcedencia por entender que el demandante no podría ver extinguido su contrato de trabajo por razón de procesos de movilidad interna', lo era con base como se recoge en la propia demanda, en la consideración - hecho quinto-, de que conforme 'la doctrina del TS , es relevante que la plaza se cubra por un proceso selectivo o por un proceso de movilidad interna, lo que justifica una solución distinta...como mantiene el TSJ de Madrid de 2.4.2014 RS 1792/2013 ...', luego para nada se invoca a tal fin, el precepto convencional que ahora se esgrime por primera vez por tanto, en sede de suplicación, sustrayendo así con ello tal cuestión al debate y a la posibilidad por la contraria, de acreditar si tal precepto y apartado se ha cumplido por la misma, tal y como de su vida laboral se desprende, procedió con la propia recurrente pese a no estar siquiera entonces en vigor tal precepto convencional, al ser cesada en contrataciones anteriores de idéntica naturaleza, lo que aboca igualmente al fracaso del recurso de la actora y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y por Dª. Penélope contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 20 de marzo de 2018 , en Autos núm. 613/17, seguidos a instancia de Dª. Penélope , en reclamación de despido, frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Con imposición, asimismo, a la Consejería al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 250 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1507/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1507/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.