Sentencia Social Nº 2923/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1057/2005 de 16 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 2.923/2.005

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a dieciséis de Noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.057/2005, interpuesto por D. Juan Ignacio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha 23 de Febrero de 2.005 en Autos núm. 615/2004, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Ignacio sobre Incapacidad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 23 de Febrero de 2.005 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía al Organismo demandado de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D/Da. Juan Ignacio , mayor de edad, nacido el día 26/03/1965, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar; ostentando la categoría profesional última de peón de limpieza.

2º.- Que la parte actora inició el día 21/11/02 un proceso de incapacidad por enfermedad común siendo dado de alta con propuesta de incapacidad el 30/03/04.

3º.- Que, inició por el INSS expediente administrativo de declaración, en su caso, de incapacidad permanente, a petición del servicio público de salud competente. Y el día 10/05/04 emitió informe médico de síntesis el facultativo del Equipo Médico del INSS de Granada, con el diagnóstico de: pie cavo intervenido quirúrgicamente el 21/04/03 (osteotomía mediotarsiana y osteotomía calcáneo), osteítis calcáneo posterior que preció desbridamiento quirúrgico (curetaje) y tratamiento antibiótico específico).

4º.- El día 21 de septiembre de 2004 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se encuentra afecto de incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Y el día 4/10/04 la Dirección provincial del INSS dictó resolución cancelando el expediente al comprobar que la mayoría de cotizaciones las tiene en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, por lo que remite el expediente al ISM.

5º.- El ISM con fecha 14/10/04 dictó resolución denegando la prestación solicitada por la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Que la parte actora no estando de acuerdo con la resolución formuló reclamación previa el día 22/10/04, por considerar que presenta lesiones y secuelas constitutivas de incapacidad permanente total o parcial, constando resolución expresa al respecto de la entidad gestora de fecha 10/11/04 desestimando la reclamación.

6º.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial indiscutida por las partes es de 1.133,41 euros.

7º.- La demanda fue presentada el día 26/11/04.

8º.- El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: pie cavo intervenido quirúrgicamente el 21/04/03 (osteotomía mediotarsiana y osteotomía calcáneo), osteítis calcáneo posterior que precisó desbridamiento quirúrgico (curetaje) y tratamiento antibiótico específico) y las limitaciones orgánicas y funcionales de: anquilosis de tobillo izquierdo, con equino de 10º, flexión plantar de 50º, dolor crónico pie izquierdo, precisando muleta de apoyo para la deambulación. Estudio gammagrafia ósea agosto-04: exploración compatible con algodistrofia simpático refleja a nivel pie izquierdo (Südeck).

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Sin tratar de alterar el texto de los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia, se alega en el presente recurso, con amparo en el apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en dicha Resolución se vulnera el Art.137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse declarado en ella al actor afecto de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de peón de limpieza, y ciertamente esta censura jurídica ha de reputarse completamente acertada. En el precepto que se cita como infringido se establece que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, y no debe ofrecer duda que quien presenta las limitaciones funcionales que al demandante se objetivan, tras haber sido intervenido quirúrgicamente, consistentes en anquilosis de tobillo izquierdo, con equino 10º, flexión plantar 50º y dolor crónico en pie izquierdo, precisando muleta de apoyo para la deambulación, aunque se entienda que puede realizar las tareas de una profesión como la de peón de limpieza, lo que no se cuestiona por quien recurre, ha de considerarse al menos mermado en su capacidad de rendimiento en una proporción superior a la que el precepto trascrito concreta, por lo que procede reconocerle en la situación de invalidez permanente parcial que en el mismo se define, con derecho a una indemnización igual a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.133'41 €, conforme al Art. 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de Junio. Al no ser esto lo que se declara en la Sentencia de instancia, se impone su revocación y la estimación del recurso que en su contra se formula.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Ignacio contra la Sentencia dictada el día 23 de Febrero de 2.005 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril , en Autos seguidos a instancia de aquél contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia y declaramos al actor afecto de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, con derecho al percibo de una indemnización de 27.201'84 €, condenando, como condenamos, al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que haga efectiva dicha indemnización.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.