Sentencia Social Nº 2925/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2613/2005 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

Recurso num.2613/2005-maf

Ilma. Sra. Doña ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Ilma. Sra. Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, dieciocho de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002613 /2005 interpuesto por XUNTA DE GALICIA contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado XUNTA DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000209 /2003 sentencia con fecha veintitrés de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO: Que la actora presta servicios para esa Consellería demandada con una antigüedad desde el 15 de noviembre de 2001, con una categoría profesional de ayudante de laboratorio (grupo III, categoría 26), en el centro de trabajo del Laboratorio Agrario, y Fitopatológico de Galicia, situado en Guisamo, prestando sus servicios en el Departamento de Alimentación.- SEGUNDO: Que sus funciones son, entre otras, las de manejo diario y habitual de sustancias corrosivas, tóxicas, irritantes e inflamables, por lo que considera que su puesto de trabajo reúne las características de peligrosidad y toxicidad.- Reactivos que manejan: 1,4 Dinitrofenilhidracina - Nocivo, Ac. Glacial - Corrosivo

Ac. Clorhidrjco 37% - Corrosivo, Ac. Nitrico 65% - Corrosivo, Ac. Perclórico 60% Comburente y corrosivo. Ac. Pícrico. Explosivo y tóxico, Ac.,Sulfúrico 96% Corrosivo Acetileno Explisvo, Acetona inflamable Estaño II cloruro nocivo,Éter de petróleo inflamable y tóxico, Éter de dietílico extremadamente inflamable Éter isopropílico inflamable Hexano inflamable y nocivo. Hidrogeno explosivo, Magnesio Irritante, Magnesio Corrosivo, Mercurio Nocivo, Metanol inflamable y tóxico, Oxido mercurio rojo muy tóxico, Potasio hidrógido corrosivo, Alcohol isoamílico nocivo, Alcohol n - butílico nocivo Amoníaco 30% corrosivo, Benceno inflamable, Cadmio metal nocivo Calcio irritante, Ciclohexano inflamable, Cloramina T. irritante, Cloroformo Nocivo, Cobre irritante, Potasio permanganato Comburente y nocivo, Potasio yodado - Comburente, Selenio metal toxico, Sodio borohjdruro tóxico e infamable, Sodio hidróxico Corrosivo, Sodio nitrito Comburente y tóxico. Tetracloruro de carbono Tóxico y peligroso,Yodo monobromuro Corrosivo, Zinc Irritante.- TERCERO: La reclamación previa interpuesta en fecha 27/12/2002 fue desestimada".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda promovida por DOÑA María contra la XUNTA DE GLAICIA debo declarar y declaro que la actora tiene derecho al reconocimiento del complemento de peligrosidad y toxicidad establecido en el art. 27.3 del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia, condenando a la demandada a esta ry pasar por la anterior declaración y al abono de los mencionados complementos desde el mes de diciembre de 2001 hasta junio de 2002, en las cuantías correspondientes."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda promovida por Dª María contra la Xunta de Galicia y declaro que la actora tiene derecho al reconocimiento del complemento de peligrosidad y toxicidad establecido en el art 27.3 del convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de los mencionados complementos desde el mes de diciembre de 2001 hasta junio de 2002 en las cuantías correspondientes .

Se alza en suplicación la letrada de la Xunta de Galicia interponiendo recurso en base a un único motivo en el cual denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del Art. 27-3 b) del Convenio Colectivo Único de la Xunta de Galicia en el que se requiere que el puesto de trabajo se realice bajo una serie de condiciones especificas, particularizadas y de riesgo sobreañadido, en relación a las que constituyen el ejercicio normal del mismo en relación con las que constituye n el ejercicio normal del mismo puesto, que la demandante presta servicios como personal laboral de la Xunta de Galicia con la categoría de ayudante técnico de laboratorio realizando las funciones propias de su categoría pero sin que ese contacto sea diario y sin que suponga peligro alguno para la misma, y en el art citado se establece que esos pluses solo se derivaran de las características especificas de un determinado puesto de trabajo, medidas objetivamente, o sea solo cuando se dan circunstancias sobreañadidas y excepcionales y que no sean propias de las categorías de los trabajadores, requisitos que estima que no se dan en el prerrente caso.

Que el III convenio colectivo único de la Xunta de Galicia en su articulo 27.b.3 establece que la peligrosidad, toxicidad o penosidad, se trata de complementos salariales de naturaleza funcional y ocasional y solo se derivaran de las característica especiales de un determinado puesto de trabajo, medidas objetivamente. En consecuencia tendrán necesariamente su causa en el reconocimiento expreso de la autoridad laboral, tras el informe del gabinete de seguridad e higiene en el trabajo. Que la percepción simultanea de estos pluses solo será posible cuando concurran causa diferentes que fundamente cada una de ellas previa comprobación, medición y análisis de las condiciones y efectos objetivamente determinados para cada puesto.

Que para la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y que han sido incombatidos en el recurso por la Xunta de Galicia, hechos que en esencia consisten en los siguientes :Que la actora presta servicios para la Conselleria demandada desde el 15 de noviembre de 2001, con una categoría profesional de ayudante de laboratorio (grupo III categoría 26) en el centro de trabajo del laboratorio agrario y fitopatológico de Galicia, situado en Guisamo, prestando sus servicios en el departamento de alimentación. 2.-que las funciones de la actora son entre otras el manejo diario y habitual de sustancias corrosivas, toxicas,irritantes e inflamables, describiendo a continuación en el citado HDP 2 las sustancias que emplea y el carácter nocivo,toxico, corrosivo inflamable o irritante.

Por tanto del relato fáctico y como recoge la juzgadora de instancia el puesto de trabajo de la actora se manipula con sustancias tóxicas y peligrosas la mayor parte de la jornada y así lo viene reconociendo el informe del Gabinete de Seguridad e Higiene, con riesgo de quemaduras, intoxicaciones emanaciones de gases etc., y dicha situación deriva en un riesgo objetivo implícito en el propio puesto de trabajo que no tiene atribuida una especial retribución para ello ,y además tampoco se demuestra que existan todas y cada una de las medidas para evitar e incluso mitigar los riesgos derivados del desempeño normal del puesto de trabajo, dado que ni siquiera se ha procedido a la evaluación de aquellos.

Pues bien, partiendo de los anteriores hechos y disposiciones legales procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, y ello, como ha recogido esta misma Sala en sentencia entre otras en la de a21 de julio de 2004 al resolver recurso de suplicación nº 3221-2001, de otras trabajadores del mismo centro de la actora, por las siguientes razones que la jurisprudencia expone:

1.- Esta Sala ha venido afirmando en diversas resoluciones que el criterio determinante para el reconocimiento del plus, conforme a la redacción del invocado art 27.3 .b del convenio, apunta a una excepcionalidad o inusualidad que se traduce en una dificultad superior a la correspondiente a la misma actividad profesional en el entorno habitual de la misma....

2.-Para la doctrina unificada.....si el devengo del plus esta condicionado a su inusualidad -como ocasional lo califica el convenio colectivo -ello significa que cuando la peligrosidad, toxicidad o penosidad, sea consustancial e inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando por supuesto que la retribución del puesto en cuestión es por razón de estos riesgos, de distinto importe a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen. Y en interpretación del precepto de convenio colectivo similar al de autos, que aludía al percibo del plus de sustancias excepcionales, la citada misma doctrina afirmaba que con ello no esta vedado su abono en los caos en que siendo la penosidad o el manejo de sustancias peligrosas o tóxicas habitual e incluso inherente al puesto de trabajo que desempeña, su retribución no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, para estos casos no específicamente retribuidos, hay que entender que cuando el numero 1 habla de sustancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que, siguen sometidos a circunstancias de riesgo. Si pese a todo estas permanecen, el plus deberá ser satisfecho.

3.- La misma doctrina jurisprudencial insiste ...en que ." no puede tampoco llegarse al extremo de de exigir para el reconocimiento del derecho al percibo del plus de peligrosidad que el riesgo en el desempeño del trabajo en tales condiciones sea inminente y concreto, lo que obligaria, como regla, a solo poder justificar su existencia cuando se hubiera producido una situación dañosa, lo que es ajeno a la finalidad de tal complemento salarial. Por último no excluye el derecho al reconocimiento del percibo del plus de peligrosidad en que la labor nuclear del puesto de trabajo desempeñado en condiciones de peligrosidad se desarrolle en todo el tiempo de la actividad laboral, pues la habitualidad ha de ser entendida como desempeño dilatado en el tiempo, no esporádico e infrecuente del puesto de trabajo que genere peligro. En esta línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 23-6-93 entre otras.

4.- Es mas para el Tribunal Supremo, sentencia 21-7-97 , la adopción de medidas preventivas no convierte el riesgo en meramente potencial o abstracto,..ni lo hace genéricamente inherente a la especifica categoría profesional de las recurrentes, ni comporta el que deba hacerse recaer en estas las consecuencias de tales riesgos de no poderse o no saberse evitar en todos los supuestos, pudiendo afirmarse que el carácter especialmente peligroso de un puesto de trabajo no se excluiría por la existencia de determinadas medidas de seguridad, que obviamente han de adoptarse para evitar en lo posible siniestros previsibles en todo puesto de trabajo que entrañen suma peligrosidad .y en la misma línea se pronuncia la sentencia de 19/01(1996 ...."

De todo lo expuesto en la resultancia fáctica resulta que en el supuesto de autos la imcombatida declaración fáctica configura una situación incardinable en el presupuesto para percibir el plus conforme al art 27.3 .b que se denuncia como infringido.

Por todo ello y aplicando además el criterio mantenido por esta sala en la sentencia anteriormente citada, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la XUNTA DE GALICIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE A CORUÑA; en fecha 23 de febrero de 2005 , autos nº 209/03, seguidos a instancia de DOÑA María sobre -personal Xunta- debemos confirmar y confirmaos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.