Sentencia SOCIAL Nº 2927/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 818/2019 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 818/2019-B Sent. Núm. 2927/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 2 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2927/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eliseo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 5
de los de Sevilla, autos nº 376/14, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eliseo contra TM Corrier SL, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I: Eliseo comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada TM CORRIER S.L.

el día 4 abril 2006, ostentando la categoría de comercial realizando sus labores en Sevilla capital.

II: La empresa tiene el CNAE 5320, ' otras actividades postales y de correo', desempeñando efectivamente la actividad de mensajería de pequeños paquetes y correspondencia dentro de la ciudad de Sevilla. Los trabajadores en la empresa emplean sus propios vehículos realizándose la actividad comercial de la mercantil mediante tres coches, tres motos y una bicicleta.

III: La empresa desde el 8 agosto 2007 figura inscrita en el Registro de Empresas y Actividades del Trasporte y desde el 4 mayo 2012 ostenta la autorización que le habilita para el transporte público de mercancías por carretera.

IV: Reclama el demandante las diferencias salariales existentes conforme al Convenio Colectivo que entiende de aplicación, del Sector de Agencias de Transportes Operadores de Transportes de Sevilla, en la demanda inicial origen de este procedimiento durante el periodo comprendido desde el mes de febrero de 2013 hasta el mes de enero de 2014 ambos incluidos ascendiendo las diferencias durante este periodo la suma de 4.751,16 euros y durante el periodo comprendido desde febrero y diciembre de 2014 procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social número uno autos 274/2015 que se acumularon este procedimiento, importando esas diferencias la suma de 4.355.23 euros y posteriormente las diferencias existentes durante el periodo comprendido entre enero y diciembre de 2015 que se reclamaron ante el Juzgado de lo Social número 10 y que también se acumularon ascendiendo las diferencias durante este periodo la suma de 4.589,40 euros.

Se dan por reproducidos íntegramente los desgloses detallados en cada una de las demandas.

De otro lado reclama la cantidad en concepto de plus de locomoción correspondiente al mes de enero de 2014 por importe de 120 euros durante el periodo comprendido entre febrero y diciembre de 2014 por el mismo importe ascendiendo a 1.320 euros y durante el periodo comprendido desde enero hasta diciembre de 2015 a razón de la misma suma mensual y por tanto 1.440 euros respectivamente en cada una de las tres demandas.

Es decir y en resumen que en concepto de diferencias salariales y por el periodo comprendido desde el mes de febrero de 2013 hasta diciembre de 2015 asciende a 13.695,79 euros y en concepto de plus de locomoción la suma total a razón de 120 euros mensuales desde el mes de enero 2014 de 2.880 euros, así como el 10% en concepto de interés por mora respecto de todas las cantidades.

V: No consta que las empresas hayan abonado las cantidades objeto de reclamación.

VI: Celebrado los preceptivos actos de conciliación no se ha llegado a acuerdo alguno entre las partes.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- El tema objeto de debate en el presente proceso se centra en determinar el convenio colectivo aplicable en los meses de febrero de 2013 a diciembre de 2015 a la relación mantenida por las partes.

En el período señalado, la empresa demandada, dedicada a gestionar el envío de correspondencia y paquetes de pequeño tamaño dentro de la ciudad de Sevilla, para lo que se servía de cuatro turismos, tres motos y una bicicleta propiedad de sus empleados, sometió al actor al convenio colectivo de empresas de mensajería y el trabajador, en las demandas acumuladas origen de las actuaciones, solicitó las diferencias entre el salario percibido y el fijado en el convenio colectivo del sector agencias de transportes-operadores de transportes de Sevilla.

El convenio provincial postulado incluye en su ámbito funcional a las empresas que realizan la actividad aludida y en su art. 7 establece como norma subsidiaria el Acuerdo Nacional de transporte por mercancías por carretera, que en su art. 3 se declara de aplicación 'a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres , realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera (...) y/ o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías, incluidas las actividades de mensajería (...); es decir, todas las actividades empresariales que requieran los citados títulos habilitantes, independientemente de si las mismas se realizan o no a temperatura controlada'.

Tal precepto fue interpretado en el procedimiento de impugnación del mencionado convenio colectivo sustanciado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el sentido de que 'está incluida en el ámbito funcional del mismo la actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carreteras o la de operador de transporte'. Así se reflejó en el acta de conciliación suscrita el 21 de marzo de 2013, homologada judicialmente.

II.- La sentencia que ahora se impugna se inclinó a favor de la aplicabilidad del convenio colectivo de mensajería argumentando que aun cuando la demandada goza de autorizaciones administrativas su actividad real no las exigía al llevar a cabo un reparto local, lo que excluía la aplicación del convenio colectivo provincial invocado por el trabajador.



SEGUNDO.- I.- Sentado lo anterior, dos consideraciones son necesarias antes de proceder al estudio del recurso formulado por el actor. La primera de ellas viene referida a que en la resolución de instancia no se identifica de manera expresa el convenio colectivo del sector de mensajería aplicado por la empresa en el lapso temporal controvertido, al que tampoco se hacía alusión en las demandas acumuladas rectoras de autos. La segunda es que esta Sala en sentencia de 5 de abril de 2018 (Rec. 1187/17), conociendo del recurso formulado por un compañero del demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Sevilla de 11 de enero de 2017, desestimatoria de la demanda formulada en reclamación de las diferencias correspondientes al período julio 2014 a abril de 2015 con el mismo fundamento que la del actor, asumió que el convenio aplicado por la empresa era el estatal de empresas de mensajería y llegó a la conclusión de que su actuación al respecto resultaba ajustada a derecho.

II.- Hechas las anteriores precisiones estamos en condiciones de abordar el análisis de la queja que plantea el demandante en el único motivo de suplicación que formula al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En él denuncia la infracción de los arts. 82, apartados 1 y 2, y 87, apartados 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores, con el argumento de que en los años 2013 a 2015 no existió ningún convenio colectivo estatutario de ámbito estatal o provincial de Sevilla, sino un acuerdo extraestatutario firmado por USO, al que él no se adhirió, que es el que a su juicio ha considerado aplicable el Juzgado de lo Social, lo que impide apreciar una concurrencia de convenios y comporta la aplicación del convenio interesado dada la actividad desarrollada por la demandada y las autorizaciones administrativas que ostenta.

III.- La censura dirigida a la sentencia de primer grado debe ser desestimada al encontrar sustento en dos premisas que la Sala no puede aceptar. La primera es que en el período debatido la demandada aplicó al actor el convenio colectivo extraestatutario alegado, lo que como se ha expuesto no ha quedado acreditado, existiendo además una pluralidad de indicios que apuntan en dirección contraria, a saber: 1º) la sentencia recurrida no hace ninguna referencia al pacto de eficacia limitada, suscrito, al parecer, en noviembre de 2013, lo que impide tener por probado que la aquí recurrida lo aplicase al demandante no obstante su rechazo a adherirse al mismo; 2º) dicho acuerdo no obra en las actuaciones, lo que impide verificar si los salarios abonados por la empresa se ajustaron a los establecidos en el mismo; 3º) el examen de la nóminas unidas a los autos muestra que en los años 2014 y 2015 el trabajador siguió percibiendo las mismas retribuciones que en el 2013 - 886,54 como salario base y 147,76 como prorrata de las pagas, más el plus de antigüedad - de lo que se infiere que su empleadora le siguió abonando los salarios previstos en el convenio colectivo estatal de mensajería con las actualizaciones correspondientes; 4º) en la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Sevilla de 15 de mayo de 2017 (folio 106), dictada en el procedimiento de impugnación del despido objetivo de que fue objeto el actor con efectos de 26 de abril de 2016, se declara probado que la relación entre las partes se regía por el convenio colectivo nacional de mensajería publicado en el Boletín Oficial del Estado de 12 de diciembre del 2016 (en realidad, del 2006).

A la vista de cuanto se deja indicado, la conclusión lógica y razonable a la que llega la Sala es que en los años 2014 y 2015 la empresa aplicó al actor, al igual que al compañero anteriormente señalado, el convenio colectivo estatal de empresas mensajería, y que es a esa norma, y no al pacto extraestutario, a la que hace referencia la sentencia de instancia.

IV.- La segunda premisa equivocada de la que arranca la queja formulada por el demandante es que en los años 2013 a 2015 no existía ningún convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas del sector de mensajería, afirmación que no va acompañada de ningún argumento tendente a justificar por qué en ese período no resultaba de aplicación la norma paccionada nacional mencionada - que podía seguir vigente por ultraactividad -, sin que sea misión de este Tribunal suplir, en perjuicio de la contraparte, una carga procesal que sólo al recurrente le incumbía.

V.- Decaídas las premisas sobre las que se sustenta la crítica a la sentencia de instancia, no puede aceptarse que dicha resolución incurriese en la infracción que se le imputa por haberse decantado supuestamente por la aplicación de un pacto extraestatutario en detrimento del convenio colectivo del sector agencias de transportes-operadores de transportes de Sevilla.



TERCERO.- Por lo demás, aún en la hipótesis de que se entendiese que el convenio colectivo estatal de mensajería - por el que se venía rigiendo la demandada - no estaba ya en vigor en los años 2013 a 2015, o durante parte de ese período, el recurso tampoco podría prosperar al no resultar de aplicación el convenio provincial propugnado por el actor a la actividad que desarrolla la demandada.

En tal sentido se pronunció esta Sala en la sentencia de 5 de abril de 2018 anteriormente citada, solución a la que debemos estar también en este caso por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley. Según se argumenta en dicha sentencia la actividad que lleva a cabo la demandada, consistente en el servicio de reparto postal y de paquetería dentro de la ciudad de Sevilla no requiere de habilitación administrativa alguna dado el ámbito limitado en que se ejerce y las características de los vehículos empleados, por lo que el hecho de que disponga de esa autorización no permite incardinarla en el ámbito del convenio colectivo provincial postulado, teniendo en cuenta que sólo queda comprendida en el mismo la actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes.



CUARTO.- Cuanto se deja razonado nos lleva a desestimar el recurso del actor, sin que proceda imponerle las costas causadas en esta fase al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.

Eliseo contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Sevilla en los autos núm. 376/2014 y acumulados, seguidos a su instancia frente a TM Corrier S.L., en Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 818/2019-B Sent. Núm. 2927/2020 0