Sentencia Social Nº 2929/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2959/2009 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0025955

ECR

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 23 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2929/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Eulogio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 20 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento nº 473/2008 y siendo recurrido INSS G. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de mayo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Eulogio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la entidad demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, nacido el día 12 de febrero de 1948, se encuentra afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por sus trabajos como albañil (hechos primero y segundo de la demanda, no controvertido).

SEGUNDO.- El demandante, que no consta haya estado en situación de incapacidad temporal, solicitó las prestaciones que ahora reclama en fecha 6 de febrero de 2008, siendo reconocido médicamente por el INSTITUT CATALÀ D'AVALUACIONS MÈDIQUES, que emitió dictamen en fecha 12 de febrero de 2008, con el diagnóstico de: Omalgia dreta amb atrofia muscular de muscul deltoides i limitació funcional moderada (hecho segundo de la demanda, solicitud, folios 56 a 58 y dictamen del ICAM, folio 59).

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 28 de febrero de 2008, declaró que la parte instante no se hallaba afecta de incapacidad permanente en ningún grado, en base al mismo cuadro residual establecido por el ICAM (hecho segundo de la demanda y resolución obrante a folios 9 y 10).

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 7 de abril de 2008, fue desestimada por resolución de fecha 17 de abril de 2008, en la que se confirma el pronunciamiento inicial (hecho tercero de la demanda, reclamación previa, folios 11 a 14 y resolución denegatoria, folio 16).

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 829,95 euros mensuales y la de la incapacidad parcial a 699,90 euros mensuales (contestación a la demanda, en extremos admitidos por la actora y folios 44 a 54).

SEXTO.- El actor fue reconocido por la médico forense, que emitió dictamen en fecha 4 de junio de 2008, con el diagnóstico de Omalgia amb atrofia muscular del m. deltoides i limitació funcional moderada (informe, obrante a folio 24).

SÉPTIMO.- La parte actora, con antecedentes de accidente laboral a los 21 años, en que se le clavó un puntal de hierro en el hombro derecho, que evolucionó a atrofia severa del deltoides y moderada del subescapular, con hipertrofia del trapecio, presentando una cicatriz en dicho hombro, presenta en la actualidad: Omalgia derecha con atrofia muscular del deltoides y subescapular, con limitación funcional para actividades que requieran fuerza del hombro por encima de los 60 grados y fatiga precoz del mismo (dictamen del ICAM, folio 59, testifical e informe médico aportado por la actora, folio 15, informe médico aportado por la demandada, folios 93 y 94, e informe de la médico forense, folio 24).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Eulogio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión principal planteada por la parte actora en su demanda de que se la declare en situación de invalidez permanente total y también la subsidiaria de que se le declare en situación de invalidez permanente parcial. Frente a este pronunciamiento se alza la referida demandante que articula su recurso en base a los apartados B y C) de la Ley Procesal Laboral.

En el primer motivo se pide que se modifique la declaración de que no consta que el actor haya estado en situación de IT por la de que ha sufrido varios procesos de baja. Si bien lo pretendido no tiene relevancia a efectos de resolución del recurso se acepta la modificación a efectos de una mayor claridad del relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- .Con amparo procesal en el Apdo. C) del Art. 191 de la Ley Procesal Laboral se denuncia a continuación la infracción del Art. 137-4 de la LGSS . Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de relieve que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece y que se reflejan en el relato histórico de la sentencia configuran un cuadro que no ha de impedir al misma el correcto desempeño de las principales tareas de su profesión habitual de albañil cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir cumpliendo en adecuadas condiciones de productividad y eficacia. Consecuentemente la Sala ha de concluir que el recurrente no se halla en la situación que el Art. 137-4 de la LGSS contempla.

Se denuncia también infracción del Art. 137-3 de la LGSS . Este precepto señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33º en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Esta Sala ha venido señalando que para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen, para desempeñar su trabajo habitual, a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará mas penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo. En este caso no existe en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida elemento fáctico que permita deducir que se ha producido una disminución no inferior al expresado 33 % en el rendimiento normal del trabajador para su profesión.

A lo dicho podemos añadir que en el tercer fundamento jurídico de la sentencia y con valor de hecho probado se afirma que cuándo el demandante tenía 21 años sufrió un accidente laboral con las consecuencias que describe habiendo desempeñado su profesión durante 40 años sin limitación alguna presentando en este momento las mismas lesiones y limitaciones.

Es por todo lo expuesto y razonado que procede en consecuencia la integra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eulogio contra la sentencia de 20 de Noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona en autos 473-08 de aquel juzgado seguidos a instancia del indicado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de invalidez permanente y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.