Sentencia Social Nº 293/2003, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Rec 232/2003 de 16 de Mayo de 2003

Encabezamiento

ROLLO: 232/2.003 -M-

Iltmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutiérrez /

Presidente /

Iltma. Srª. Dª. Alicia Cano Murillo /

Iltmo. Sr. D. Alfredo García Tenorio Bejarano /

En la Ciudad de Cáceres a dieciséis de mayo de 2.003.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, compuesta por los Ilmos. Sres citados al margen, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA N° 293

En el Recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Raquel Gómez Meleno, en representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la resolución dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz, de fecha 7 de febrero de 2.003, en autos seguidos a instancia de D. Ramón , representado por el Letrado D. Faustino Sánchez Lázaro, contra el indicado Organismo recurrente, sobre Procedimiento Ordinario, ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. Dª. Alicia Cano Murillo.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 10 de diciembre de 2.002 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social de referencia demanda suscrita por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia y como hechos probados se declaraban los siguientes: "1°.- El actor prestó sus servicios por cuenta de Telefónica España SAU entre el día 9 de agostote 1.965 y el día 31 de Julio de 2000, fecha ésta última en la que causó baja en virtud de expediente de regulación de empleo, iniciando situación de desempleo subsidiado que se extendió hasta el 31 de Julio de 2.002. 2°.- Que mientras se hallaba en situación de desempleo, el 27 de Octubre de 2000, el actor suscribe contrato de trabajo a tiempo parcial (dos horas al día, diez a la semana) con la Empresa INALTEL SA. 3°.- Que al concluir la percepción de las prestaciones de desempleo interesa la suscripción de convenio especial. 4°.- Que la Tesorería General de la Seguridad Social resuelve dicha solicitud proponiendo un Convenio en que se establece como fecha de efectos la de 1 de Octubre de 2002 y una base de cotización mensual de 125,17 euros. 5°.- que el promedio de cotizaciones correspondientes al período de 365 días anteriores a su cese en Telefónica ascienden a 2.570,00 euros mensuales. 6°.- Que en fecha 30 de Octubre de 2002, interpone reclamación previa que le es desestimada expresamente por resolución de 31 de Octubre.

TERCERO: Contra dicha resolución interpuso recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la decisión de instancia que le es adversa recurre la Tesorería General de la Seguridad Social, y en un primer motivo de recurso solicita, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley General de la Seguridad Social, la revisión del relato fáctico declarado probado de forma que el hecho probado tercero ha de quedar redactado como sigue: "Que al concluir la percepción de las prestaciones por desempleo y mientras se hallaba contratado a tiempo parcial interesa la suscripción del convenio especial en fecha 11 de septiembre de 2002", modificación que interesa con apoyo documental que obra a los folios 14 y 19 de los autos. Y en cuanto a ello no existe inconveniente en aceptar la modificación que postula en tanto en cuanto son hechos indiscutidos, tal y como se extrae del hecho sexto de la demanda y del hecho tercero en que claramente se hace constar cuando suscribe el contrato a tiempo parcial, el 27 de octubre de 2000, y la fecha de la solicitud de Convenio Especial, el 11 de septiembre, aún cuando dicha solicitud se cursó con causa en haber agotado las prestaciones contributivas de desempleo, tal y como se extrae a su vez del hecho probado primero de la sentencia recurrida, en el que se describe que prestó servicios por cuenta ajena desde el 9 de agosto de 1965 al 31 de julio de 2000, fecha en la que causa baja en virtud de expediente de regulación del empleo, iniciando la situación de desempleo, con percibo de prestaciones que se extiende hasta el 31 de julio de 2002.

SEGUNDO: Con idéntico amparo procesal que el anterior, la recurrente interesa la adición de un hecho probado de nueva factura, que con el número cuarto bis sería del siguiente tenor: "Una vez se produjo el cese en los trabajos por cuenta ajena que realizaba a tiempo parcial -5 de octubre de 2002- presentó nueva solicitud de convenio especial el día 15 de octubre y como consecuencia de ello se aprueba convenio especial ordinario con efectos de 6 de octubre de 2002 y base de cotización de 2.147,30 euros". Y sustenta tal adición en los documentos obrantes a los folios 14, 32 y 35, 36 y 37 de los autos, la cual ha de acceder al indicado relato por no ser del propio modo hechos discutidos, tal y como se deduce de las propias resoluciones administrativas que el actor acompaña con la demanda. Y es la cuestión que se resuelve por el Magistrado de instancia, como ya veremos, va mas allá de la postura que mantiene la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo su resolución una cuestión de derecho y no fáctica, que presupone los datos fácticos adicionados.

TERCERO: Y es por lo último razonado en el precedente fundamento de derecho por lo que la última de las modificaciones fácticas no tiene acogida favorable, pretensión que se deduce en el tercer motivo de recurso, con amparo en el propio apartado b) del precepto adjetivo ya citado, artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. Ello es así por cuanto que el Magistrado de instancia recoge en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida que "el promedio de cotizaciones correspondientes al periodo de 365 días anteriores al cese en Telefónica asciende a 2570,00 euros mensuales", cuantía que es la determinada por el actor en su demanda, pretendiendo la recurrente con sustento en los documentos obrantes a los folios 15 a 18, consistente en hojas de consulta informática se modifique ofreciendo la siguiente redacción: "Que el promedio de cotizaciones correspondientes al periodo de 365 días anteriores a la extinción de las prestaciones por desempleo asciende a 2.474,57 euros". Y dicha modificación no puede prosperar por cuanto que ni se sustenta en documento hábil, documento público o privado conforme al artículo 1.225 del Código Civil, ni fue tan siquiera alegado por la demandada en el acto del juicio, que se limitó a defender la bondad de sus resoluciones administrativas, alegando que "Las resoluciones administrativas son ajustadas a d°, el actor suscribió un convenio especial con la TGSS. y la norma especial se aplica sobre la general, la base de cotización es de 2.147,30 euros". Es pues que las alegaciones fácticas que ahora realiza la parte demandada y recurrente no pueden prosperar porque no se hicieron en la instancia y, por tanto, no pudieron ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirlas, así como tampoco pudieron ser tratadas por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, y 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998. Esta doctrina es seguida por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que a continuación se citan: Asturias, de 16 de febrero de 1996 y 15 de enero de 1999; Galicia, de 19 de febrero, 31 de enero, 14 de febrero y 31 de marzo de 1998 y 17 de febrero de 1999; Castilla y León con sede en Burgos, de 10 y 18 de abril de 1996, 10 de septiembre de 1997 y 13 de enero de 1998; Cataluña, de 26 de abril, 17 de mayo, 5 y 23 de octubre, 23 de enero, 7 de marzo, 1 de abril, 13 de junio y 14 de julio de 1997 y 28 de mayo de 1999; Baleares, de 3 de septiembre de 1996, 29 de enero y 22 de octubre de 1997; Castilla y León con sede en Valladolid de 17 de septiembre de 1996; Murcia de 30 de octubre de 1996, 23 de enero de 1997, 3 de marzo de 1998, 4 de junio, 28 de julio y 8 de septiembre de 1999; Comunidad Valenciana de 12 de noviembre de 1996; Castilla La Mancha de 5 de marzo de 1997; La Rioja de 8 de abril, 4 de septiembre y 30 de diciembre de 1997; Madrid de 28 de abril de 1997, 4 de marzo y 6 de julio de 1999; Cantabria de 28 de enero de 1999; País Vasco de 1 de junio y 7 de septiembre de 1999; y de esta misma Sala de 16 de junio, 25 y 30 de septiembre y 16 de diciembre de 1996 y 27 de enero de 1998. Téngase en cuenta que el Magistrado de instancia reduce el tema debatido a una cuestión jurídica y la demandada no rebate el cálculo que mantiene la actora en su demanda en razón al tipo de convenio especial que solicita que no es otro que el general del artículo 4 de la Orden de 18 de julio de 1991, una vez vio extinguido su contrato de trabajo y agotó las prestaciones de desempleo del nivel contributivo, teniendo en cuenta la forma flexible que da la indicada Orden a la determinación de las bases mensuales de cotización en su artículo 6.3.

CUARTO: Dando por finalizada Aquí la reforma fáctica por el recurrente y partiendo por ello de los datos que ofrece la sentencia de instancia y de los que han tenido acceso por obra del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Ritos Laborales, el cuarto motivo de recurso lo dedica la disconforme a la denuncia del artículo 13 de la Orden Ministerial de 18 de julio de 1991, en relación con el artículo 5.1 y 6.3.b) de la propia norma.

En cuanto a ello entiende esta Sala que las denuncias no puede prosperar, considerando ajustados a derecho los razonamientos que contiene la resolución impugnada, y a ellos cabe añadir lo que a continuación se expone. Nadie puede discutir desde luego que el demandante extinguió su relación laboral con Telefónica después de haber prestado servicios para la misma desde el año 1965 al 31 de julio de 2000, situación a la que siguió el percibo de prestaciones por desempleo que se extinguió el 31 de julio de 2002. A esto se añade que el 27 de octubre de 2000 comenzó a prestar servicios a tiempo parcial, extinguiéndose el contrato con fecha 5 de octubre de 2000. Con arreglo a ello el demandante solicitó la suscripción de convenio especial una vez extinguidas las prestaciones por desempleo, en julio de 2002, y con amparo en el artículo 4. Primero c) de la Orden de 18 de julio de 1991, a cuyo tenor y según lo dispuesto en el apartado segundo se precisan un mínimo de cotizaciones que el demandante cumple, habiendo efectuado la solicitud dentro del plazo que prevé el mencionado precepto. A lo expuesto se anudan los efectos que prevé el artículo 5 cuyo tenor íntegro olvida la recurrente, pues en principio y a salvo opciones que no constan, determina en su apartado primero, párrafo segundo que la fecha de efectos será desde el día siguiente a aquel en que se haya extinguido el derecho a las correspondientes prestaciones, estableciendo su apartado segundo que "En todo caso, el suscriptor del Convenio podrá optar entre las fechas indicadas en los números anteriores o la correspondiente a la presentación de la solicitud del Convenio Especial ante la Entidad competente, entendiéndose siempre que, de no efectuarse tal opción, las fechas de efectos del Convenio Especial serán aquéllas". Es por ello correcto lo que mantiene la sentencia de instancia en cuanto a la situación del actor y la fecha de efectos del convenio, a lo que se añade las bases de cotización que contiene el artículo siguiente, número 2, con una evidente amplitud de elección al decir: "2. La base de cotización tendrá carácter mensual; en los supuestos en que fuese necesario tomar bases diarias, la base anterior se dividirá por 30.

3. En el momento de suscribir el Convenio Especial, el interesado podrá elegir cualquiera de las siguientes bases mensuales de cotización:

a) La base mínima de cotización por contingencias comunes vigente en el Régimen de la Seguridad Social en el que suscriba el Convenio

b) La base de cotización que sea el resultado de multiplicar por 30 el cociente de dividir la suma de las bases por contingencias comunes por las que haya cotizado el trabajador durante los trescientos sesenta y cinco días precedentes a aquel en que haya surtido efectos la baja o se haya extinguido la obligación de cotizar por el número de días a que se refiere tal cotización.

De tener acreditado el período de cotización inferior a trescientos sesenta y cinco días, se tomará el promedio de las bases correspondientes a los días de cotización

c) Una base de cotización que esté comprendida entre las bases determinadas conforme a lo dispuesto en las letras a) y b) anteriores".

Y dicha situación ha de prevalecer sobre la especial que se regula en capítulo II de la Orden de 18 de julio de 1991, artículo 13, que atañe a los trabajadores contratados a tiempo parcial que no estén percibiendo prestaciones por desempleo y que se les da la opción de suscribir convenio especial para completar la cotización derivada del contrato a tiempo parcial hasta la base mínima de cotización establecida con carácter general para su categoría profesional, sin que el trabajador tenga que acreditar periodo mínimo de cotización previo a la solicitud, al que el precepto otorga unos efectos del día primero del mes siguiente a la fecha de la solicitud, con el cálculo de la base de cotización que mantiene del propio modo la recurrente y que se contiene en el apartado 4 del articulo. Pero este no es el supuesto a aplicar teniendo en cuenta el espíritu y finalidad de la norma estudiada, pues el mentado caso especial, so pena de castigar el trabajo en supuestos como el debatido, está establecido para trabajadores sin examen del requisito de cotización previa y que no perciben prestación, que ha de entenderse que no provienen de la situación de extinción de prestaciones por desempleo, y a los que se le ofrece la posibilidad de cotizar, mensualmente como si el trabajo lo fuera a jornada completa, sin mas, mediante la suscripción de convenio especial, y desde luego al que no le sea de aplicación lo dispuesto en los anteriores preceptos, en los que se precisa un periodo previo de cotización. Y es que en el caso examinado estamos ante la previsión general analizado en la que interfiere una situación de relación laboral a tiempo parcial, pero a la que no es preciso acudir al estar comprendido el trabajador dentro de las condiciones generales del derecho a suscribir tal convenio especial.

Lo expuesto, sin necesidad de mayores razonamientos, ha de conducir al fracaso del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz, de fecha 7 de febrero de 2.003, en autos seguidos a instancia de D. Ramón , contra el indicado Organismo recurrente, sobre Procedimiento Ordinario, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese esta sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma, para constancia en las actuaciones, y notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que deberá prepararse mediante escrito, firmado por Letrado, con exposición sucinta de las Sentencias contradictorias y presentado en ésta Sala dentro de los 10 días siguientes al de la notificación de la presente. (Arts 44, 45, y 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral).

Una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de instancia con certificación de la presente para su ejecución

Así, por esta nuestra sentenció, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.