Sentencia Social Nº 293/2007, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 208/2007 de 27 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Rollo número: 208/2007

Sentencia número: 293/2007

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres.:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintisiete de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 208 de 2007 (Autos núm. 470/2006), interpuesto por la parte demandante Dª Sofía , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 19 de diciembre de 2006, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Base Reguladora prestación por maternidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Sofía , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre base reguladora por prestación por maternidad; y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 19 de diciembre de 2006 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por Dª Sofía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

"1º. Que Dª Sofía , con D.N.I. núm. NUM000 , prestaba servicios para dos empresas: CONSEJO COMARCAL DE LA COMARCA CAMPO DE BORJA y GIROLA SERVICIOS TURÍSTICOS S.L. En concreto, con esta última empresa había concertado los siguientes contratos (prueba documental, folio 41, informe Inspección de Trabajo):

Período

16-04-99

18-04-99

6-03-02

31-03-02

1-04-02

31-05-02

5-07-03

28-03-04

2-04-04

31-05-04

1-06-04

20-06-04

1-10-04

3-10-04

9-10-04

17-10-04

2-01-05

13-03-05

14-03-05

15-05-05

Tipo de contrato

Obra o servicio determinado

Idem

Idem

Idem

Idem

Idem

Idem

Idem

Idem

IdemCoeficiente laboral 100% 11,2% 100%previo a situación dematernidad 17,5 48,7% 17,5 100% 50% 30% 100%previo a situación de maternidad

2º. Que el contrato de trabajo a tiempo parcial concertado el 2 01 05, para obra o servicio determinado, tenía por objeto el apoyo en servicios de turismo, según convenio concertado con la Diputación Provincial de Zaragoza, para atender el servicio de turismo en el Monasterio de Veruela y Comarca. El 13 05 05 se dio por concluido, alegando finalización del contrato. Al día siguiente (14 05 05) fue concertado un nuevo contrato de obra de idénticas características que el anterior, salvo que era a tiempo completo y se ampliaba con los servicios prestados al Ayuntamiento de Tarazona y a los colegios para la temporada de primavera de 2005. Sin embargo, el concierto con los colegios para visitas guiadas al Parque Eólico de Borja concluyó el 2004 05 (prueba documental, informe de la Inspección de Trabajo, folio 49).

3º. Que aun cuando en el contrato de trabajo suscrito a tiempo completo el 14 03 05 se fijaba una retribución conforme al salario mínimo interprofesional, durante el mes de abril de 2005 la actora recibió, además del salario base y parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, la cantidad de 438,61 euros en concepto de incentivos (prueba documental, informe de la Inspección de Trabajo, folio 50).

4º. Que la plantilla de la empresa GIROLA SERVICIOS TURÍSTICOS S.L. durante el año 2005 ha sido de doce trabajadores, contratados a tiempo parcial y con contratos de corta duración, a excepción de Nuria , contratada el 8 08 05, con contrato a tiempo parcial del 50% de la jornada laboral, y Carmela , contratada el 30 04 05, con contrato a tiempo parcial del 35% de la jornada laboral, que continúan en la empresa (prueba documental, informe de la Inspección de Trabajo, folio 48).

5º. Que la actora presentó el 7/06/05 dos solicitudes de prestación por maternidad, con fecha de inicio del descanso el 1 05 05 y fecha prevista del parto el 10 05 05 (finalmente tugo lugar el 13 05 05).

6º. Que la solicitud de maternidad relacionada con la empresa CONSEJO COMARCAL DE LA COMARCA CAMPO DE BORJA fue aprobada por Resolución del INSS de fecha 17 06 05, con fecha de efectos económicos de 1 05 05 y una base reguladora de 4,93 euros.

7º. Que la solicitud relacionada con la empresa GIROLA SERVICIOS TURÍSTICOS S.L., certificaba como base de cotización del mes anterior al inicio del descanso, abril de 2005, la cantidad de 1.037,11 euros (correspondiente a 30 días). Solicitado informe a la Inspección de Trabajo, este se emite el 25 01 06, y en él se indica: "cabe concluir que ha existido connivencia entre la empresa GIROLA SERVICIOS TURÍSTICOS S.L. y la trabajadora Sofía , para la obtención de una prestación económica por maternidad superior a la que realmente correspondía", practicándose acta de infracción (prueba documenta, informe de la Inspección de Trabajo, folios 41 a 50).

8º. Que como consecuencia del informe, el INSS fija la base de cotización de acuerdo con el último contrato a tiempo parcial (hecho probado primero de esta resolución), estableciendo la base reguladora diaria en 7,00 euros (prueba documental, folio 60).

9º. Que la actora interpuso reclamación previa mediante escrito de fecha 24 03 06, impugnando la base reguladora de 4,93 euros, correspondiente a los servicios prestados para la empresa CONSEJO COMARCAL DE LA COMARCA CAMPO DE BORJA, por considerar que la base reguladora que se debía aplicar era de 34,74 euros, resultado de aplicar las cotizaciones del último mes en la empresa GIROLA SERVICIOS TURÍSTICOS S.L. (prueba documental, folio 4, reclamación previa)".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada

Fundamentos

PRIMERO.- En el único motivo del recurso, formulado por cauce procesal adecuado, se denuncia infracción por la sentencia de instancia de las normas contenidas en los artículos 133 quater en relación con el 129, ambos del vigente TRLGSS, y 13 del Decreto 1646/1972 .

Entiende la recurrente inadecuado el razonamiento de la sentencia en orden a estimar la existencia de fraude de ley en la suscripción, a tiempo completo, del último contrato en 14.3.2005 y con finalización en 15.5.2005, y solicita le sea reconocida la base reguladora postulada para el subsidio de prestación por maternidad iniciada en 1.5.2005.

En realidad el recurso está dirigido a impugnar el uso de la institución de la presunción para obtener, como obtiene la resolución recurrida, la conclusión de existencia de fraude de ley en su conducta.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 1993 , (dictada en trámite de recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 795/1992), la afirmación jurisprudencial, que invoca, la parte recurrente, de no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil ) cuando entre los hechos demostrados (así, los antes relacionados, constantes en el relato histórico) y el que se trata de deducir (en este caso la elusión fraudulenta de la contratación indefinida) hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

La recurrente confunde entre la exigibilidad de demostración del fraude de ley -el fraude no se presume, ha de ser demostrado- y la posibilidad de aplicar las normas procesales que regulan la denominada prueba de presunciones.

El artículo 386 LEC, heredero del derogado 1253 del Código Civil, regula las presunciones judiciales de la forma siguiente:

1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.

SEGUNDO .- Y precisamente eso es lo que ha tenido en cuenta y aplicado en el supuesto de autos la sentencia ahora impugnada, de unos hechos ciertos, (el recurso no los combate), como son, el que la actora prestaba servicios para dos empresas, en ambas a tiempo parcial, y respecto a Girola Servicios Turísticos S.L. en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado, cuyo objeto consistía el apoyo en servicios de turismo, según convenio con la Diputación Provincial de Zaragoza para atender el servicio de turismo en el Monasterio de Veruela y Comarca; el que la empresa empleadora contaba (a las fechas en que se producen los hechos litigiosos) con doce trabajadores todos ellos contratados a tiempo parcial, y excepto dos, con contratos temporales de corta duración; el que a la conclusión en 13.3.2005 (mes y medio antes al inicio de la situación de descanso por maternidad, que se produjo en 1.5.2005) del último contrato a tiempo parcial y por obra o servicio determinado, se suscribió otro, en 14.3.2005, con duración prevista hasta 15.5.2005, esta vez a tiempo completo -el litigioso- también por obra o servicio determinado, consistiendo también su objeto en el apoyo en servicios de turismo, según convenio con la Diputación Provincial de Zaragoza para atender el servicio de turismo en el Monasterio de Veruela y Comarca, y ampliado al Ayuntamiento de Tarazona y a los colegios para la temporada de primavera de 2005 para visitas al Parque eólico de Borja; el que la temporada de primavera para los colegios concluía el 20.4.2005, el que en dicho contrato se pactó remuneración conforme al salario mínimo interprofesional, recibiendo la recurrente en el mes de abril además de la retribución base y la parte proporcional de pagas extras una cantidad por incentivos consistente en 438,61 euros; y por último que esta misma situación de cambio de jornada en el contrato temporal ya se había producido en 2002 cuando tuvo lugar el anterior descanso maternal de la recurrente, (fundamento jurídico tercero e informe de inspección de trabajo a que se remite el hecho probado séptimo)

se obtiene la conclusión de haberse concertado un contrato a tiempo completo en fechas inmediatamente anteriores al inicio del descanso por maternidad, con la única finalidad de alterar la cuantía de la base reguladora correspondiente.

El motivo, y con él el recurso, se desestima.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 208/2007, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 499/2006 dictada en 19 de diciembre de dos mil seis por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.