Sentencia Social Nº 293/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2013 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000293/2013

En Santander, a 15 de abril de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Abilio siendo demandada la empresa TECNIOBRAS CANTABRIA, S.L., sobre Extinción de Relación Laboral, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Diciembre de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Abilio , ha venido prestando sus servicios profesionales en la empresa demandada TECNIOBRAS CANTABRIA S.L, desde el día 13 de junio de 2005, ostentando la categoría profesional de Encargado, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 81,16 €.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio de la construcción de Cantabria.

3º.- Con fecha de 31 de julio de 2012, por este Juzgado, en los autos nº 492/2012, se dictó Sentencia por la que se declaró improcedente el despido del actor de fecha 10 de mayo de 2012, con fecha de efectos a 25 de mayo de 2012. Las referida Sentencia ha sido confirmada por la Sentencia del TSJ de Cantabria de fecha 30 de noviembre de 2012 .

Ambas resoluciones constan en las actuaciones y se dan por reproducidas.

4º.- En el acta de infracción nº NUM000 , la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dña. María Cristina propuso la imposición a la empresa demandada de una sanción por importe de 626 €, por los hechos que constan en la citada acta, que se dan por reproducidos.

5º.- Tras el despido de fecha 10 de mayo de 2012, el actor se reincorporó a la empresa el 25 de junio de 2012, siendo destinado a la obra de construcción de 6 chalets en el Barrio de Arna (Somo). En el momento de la reincorporación del actor, la obra se encontraba sin actividad, por causas no imputables a la empresa demandada, debiendo permanecer el actor en dicha obra durante su jornada laboral diaria, en horario de 08:00 a 13:00 horas y de 14:00 a 18:00 horas, sin realizar ninguna actividad.

6º.- La empresa demandada dio vacaciones al actor desde el día 12 de julio al 25 de julio de 2012.

El día 27 de agosto de 2012 habían comenzado las actuaciones precisas para el inicio de la obra de construcción de Somo.

7º.- Con fecha de 22 de agosto de 2012 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyo Sin Avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por extinción del contrato de trabajo a voluntad del trabajador, con derecho a la indemnización correspondiente. Básicamente, pues, impugnando el actor la falta de ocupación efectiva, en atención al art. 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , correspondiendo a la parte actora demostrar los hechos en que funda su demanda; valorando, al efecto, el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por el que declara que la obra a que fue destinado no había iniciado el 25-6-2012, por causa no imputable a la empresa demandada. Destinando al trabajador a dicha obra y obligando a permanecer en la misma, a pesar de la falta de actividad, y por el tiempo en que esto sucede, que no reviste entidad suficiente; considerando que tras el disfrute de vacaciones, y a consecuencia de las actuaciones empresariales precisa para el comienzo de la obra, se reiniciaron. Aportando la demandada, factura de trabajos topográfico realizados hasta el día 27-8-2012, en la obra de construcción de 6 viviendas unifamiliares aisladas en Somo (Cantabria). De manera que, a partir de estas fechas, dio ocupación al actor.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, que en su núm . 1, apartado c), prevé cualquier otro incumplimiento grave del empresario, no contenido en los anteriores, de carácter grave y culpable, que lesione derechos laborales del trabajador, con relación al art. 4.2º, del mismo Texto legal , que estima incluye la falta de ocupación efectiva (con cita de doctrina jurisprudencial en apoyo de su pretensión, entre otras, en la STS de 17-1-1991 ). Considerando, incluso, que la gravedad, obsta a la culpabilidad, bastando con un incumplimiento objetivo, como, en materia económica se viene reiterando por el Tribunal Supremo. Si, la empresa despidió al actor con efectos desde el 25-5-2012. Que dio lugar a proceso en impugnación judicial de esta decisión, con sentencia del JS 6 de Santander de 31-7-2012 , que declaró la improcedencia del despido, con abono de salarios de tramitación, hasta su readmisión. Resolución que fue confirmada por esta Sala, el 30-11-2012. Siendo destinado el demandante el día 25-6-2012, de la readmisión, a la referida obra, sin actividad alguna. Debiendo permanecer en la misma desde la 8 de la mañana a las 13 horas, de 14 a 18 horas. Presentada denuncia a la Inspección por falta de ocupación efectiva; este servicio, comprobó los hechos denunciados; e, impuso a la empresa la correspondiente sanción. Disfrutando vacaciones el demandante, del día 12 al 25 de julio, y comenzando las obras el día 27 de agosto, siguiente. Dos meses después, con la breve interrupción de dos semanas de vacaciones, sin otra justificación que imponer una medida vejatoria al actor, por haber impugnado el despido de la empresa. Sin que justifique haber mantenido al trabajador en una obra asilada y sin actividad, sin otras medidas que sugiere (desplazarle a otra obra, la totalidad de vacaciones, iniciar un ERE de suspensión temporal....). Considera que lo probado no es algo episódico, sino, un incumplimiento por represalia, continuado y persistente, que impide al trabajador el débito laboral. Con independencia de que la causa sea, o no, imputable a la empresa.

La recurrida, no niega la incardinación, en base a la misma doctrina jurisprudencial que cita la parte recurrente, de la falta de ocupación efectiva del trabajador, dentro de las previsiones genéricas del apartado c) del artículo 50.1 del ET . Sino que, lo que rechaza es precisamente, la gravedad de los hechos imputados a la empresa demanda, en atención a la valoración conjunta de la prueba practicada. De lo que obtiene que, la no ocupación del actor en la obra a que fue destinado, ni fue grave, por el periodo de dos meses, restado el periodo vacacional de quince días. Esto es, de mes y medio de duración. Sin que la sanción administrativa sea predeterminante del resultado del presente litigio, aun partiendo de los mismos hechos. Ni culpable, por el resto del relato que declaran, en el que, la empresa ha procedido a la contratación y abono de los necesarios trabajos topográficos, desde el origen de la readmisión en esta obra, hasta el mes de agosto de 2012, cuando comienzan las obras. Lo que implica que ya estaba realizando actuaciones tendentes a su ocupación, cuando en junio, lo destina a esta obra. Y, en especial, ante la ausencia de relato del que se deduzca, cuestiones nuevas que introduce en el recurso, y por tanto inatendibles, tales como: otras obras a las que pudiera haber destinado al actor; su solicitud de disfrute de periodo total de vacaciones (que quedan subsistentes para el resto del periodo trabajado, por lo que ningún perjuicio se entiende que con ello se cause al empleado); o, que la falta de ocupación sea tan relevante, que justifique la demora en la necesaria tramitación de un ERE de suspensión, con los requisitos legales al efecto, que se pueden solapar en el periodo sin actividad, que fue de mes y medio.

En cuanto a la pretendida gravedad de los hechos declarados probados, por otra parte, la Sala Social del Tribunal Supremo, ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a efectos de su inclusión en alguno de los diferentes apartados del número 1 del artículo 50 del ET , no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. No obstante, en el supuesto enjuiciado, de extinción de contrato de trabajo ( art. 50.1 del ET , en la redacción anterior a la vigente, pero que ya ponderaba la falta de ocupación efectiva del empleado, pues siempre ha sido un elemento esencial del contrato de trabajo) -reitera-, que se hace preciso valorar la gravedad del incumplimiento del empresario de la doctrina citada, ha de afirmarse la falta del requisito de contradicción ( STS S 4ª, de 25-1-1999, rec. 4275/1997 EDJ 1999/354 ; y, de 22-1-2008, rec. 335/2007 , EDJ 2008/25815).

Una interpretación jurisprudencial conjunta de los apartados del art. 50.1 ET , exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador (basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado') la necesaria concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f ) y 29.1 ET . Partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).

En consecuencia, la citada doctrina estima que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador.

Aunque la falta de ocupación efectiva, aquí cuestionada, por un plazo similar de dos meses, con obligación de la empresa de reincorporación ha sido estimada suficiente por el Tribunal Supremo, Sala 4ª, de fecha 8-11-1993 (rec. 742/1993 , EDJ 1993/10022) y de 17-9-1990 (EDJ 1990/8338). De igual forma, aquí, el trabajador tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo que venía ocupando con anterioridad al despido, en las mismas condiciones de ocupación efectiva como derecho básico del contrato ( art. 4.2.a) del ET ), y si solicitada dicha reincorporación no es atendida por el empleador que mantiene al trabajador sin ocupación efectiva alguna y sin abonarle ningún salario, conculca los derechos previstos para el trabajador.

Pero, si la falta de ocupación efectiva del actor, sin duda, redunda en perjuicio de su función profesional o en menoscabo de su dignidad (cuestiones que fundan el recurso). Volviendo a la necesaria individualización de cada supuesto, si comparamos los relatos fácticos de esta resolución citada del TS y la presente, en que comienza el cómputo de la obligación clara de readmisión, desde la firmeza de resoluciones judiciales firmes anteriores que así lo condicionan. Aquí, en el momento de su reincorporación, sin ocupación efectiva, no solo consta que la causa (no lo niega ni la parte recurrente), no fuese debida a causa imputable a la empresa, pues, estaban en curso necesarios trabajos topográficos para dar comienzo a la obra a que fue destinado; sino que, no era firme la sentencia sobre despido (lo fue en noviembre de 2012), hecho que incluso es posterior a la ocupación efectiva que se produce en agosto anterior. Abonándole los salarios correspondientes, cuando la demandada pudo optar por dicho abono sin contraprestación de trabajo (art. 297 de la LJS).

Es cierto que ello no es equivalente a hacer que el empleado cumpla una jornada de trabajo sin ocupación material, durante ocho horas diarias. Pero, la breve duración de estos hechos, de mes y medio, y el resto de circunstancias ponderadas, entre las que destaca que no consta la posibilidad cierta de la empresa de destinar al actor a otra obra titularidad de la demandada para darle la citada ocupación, hace que la sala comparta la decisión de la instancia. Al estimar que la situación ni es grave, por su duración, ni por el resto de circunstancias ponderadas, por las características en que éstas se producen.

En conclusión, se estima que la recurrida no incurre en la infracción de normas denunciada. Por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia impugnada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Abilio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de Santander, de fecha 26 de diciembre de 2012 , (Proceso nº 675/12), en virtud de demanda instada por el recurrente, en reclamación por extinción del contrato de trabajo contra TECNIOBRAS CANTABRIA S.L. y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.