Sentencia Social Nº 293/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2382/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00293/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0102478

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002382 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001032/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de OVIEDO

Recurrente/s: Gabriela

Abogado/a:LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ

Recurrido/s:INSS, TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 293/14

En OVIEDO, a siete de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002382/2013, formalizado por el letrado D. LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ, en nombre y representación de Gabriela , contra la sentencia número 548/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0001032/2012, seguidos a instancia de Gabriela frente a INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Gabriela presentó demanda contra INSS, TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 548/2013, de fecha veinticinco de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La trabajadora nacida el NUM000 de 1957, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Peluquera en el régimen especial de trabajadores autónomos. Desde el 3 de abril de 2012 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º-Se emitió informe-propuesta que inicio al expediente en el que se dictó resolución el 31 de agosto de 2012 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 22 de octubre; interpuso la demanda el 5 de diciembre.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 28/8/2012, según consta en autos.

4º-Se le diagnosticó en el año 2005 fibromialgia y cervicoartrosis con afectación de las raíces C5 y C6; presenta protrusión discal L5-S1 con radiculopatía leve en L4-L5, distimia a tratamiento en el centro de salud mental desde al año 2008 con aumento de la medicación en la última revisión del año 2012; siguió tratamiento en la Unidad del Dolor; en la exploración se observó que es diestra, aspecto cuidado con coloración en las zonas de la piel expuestas, cierta actitud lábil emocional, ansiedad latente, discurso fluido y espontáneo, con percepción de incapacidad; movilidad axial y periférica conservada en movilidad inconsciente en arcos útiles, con dolor en puntos fibromiálgicos y no fibromiálgicos, dolor trocantéreo bilateral, sin signos de afectación radicular.

5º-La base reguladora mensual es de 653,20€.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Gabriela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gabriela formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la accionante en la que pretendía obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquera afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La resolución adversa fue recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a la revisión de los hechos declarados probados, como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto que permite denunciar infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Con amparo en el primer apartado intenta la parte completar el hecho probado cuarto para el que, con base en los documentos obrantes a los folios 78, 80 ,82 y 85 de los autos, propone la siguiente adición:

'A tratamiento con Duloxetina 60 mg 1-0-1, Palexia R 1-0-1, Diazepam 200 mg 002, Gabapentina 600 mg/d, Ibuprofeno cada 8 horas, Cymbalta 120 mg día, Deprax 100 mg noche, Diazepam 1' mg día, Elontril...'.

Conviene abordar el examen del intento revisor partiendo de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley precitada ).

Asimismo, se hace preciso recordar la constante doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Teniendo en cuenta tales consideraciones la propuesta revisora no puede tener favorable acogida.

Así muchos de los folios citados en apoyo de su pretensión no revisten el carácter documental exigido para la eficacia revisora, y ninguno evidencia error claro y patente de la Magistrada con relevancia suficiente para modificar el signo de la resolución impugnada.

En consecuencia, el motivo debe decaer.

SEGUNDO.- Como censura jurídica del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, denuncia la recurrente que la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos 136 , 137.5 y 139.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 en relación con los artículos 11.1 c ), 12.3 y 17 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969. Con carácter subsidiario, alega la vulneración de los artículos 136 , 137.4 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 en relación con los artículos 11.1 b), 12.2 y 15 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, todos ellos en relación con la jurisprudencia que los interpreta.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art.134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente. Y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

TERCERO.-El Art.137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art.3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art.138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art.137 núms.4 y 2 LGSS ).

CUARTO.-Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones legales, debemos tomar en consideración las dolencias referidas en el apartado tercero del inmodificado relato fáctico de la sentencia impugnada y los datos que -con indudable valor de hecho probado- obran en el fundamento tercero de la resolución todo lo cual nos lleva a coincidir, con la Magistrada 'a quo', que la trabajadora accionante no se encuentra imposibilitada para el desempeño de la generalidad de profesiones u oficios.

En efecto, la distimia por la que sigue tratamiento en los servicios especializados de Salud Mental desde el año 2008 no puede considerarse incompatible con el desempeño de las variadas profesiones u oficios que integran el mercado de trabajo habida cuenta el resultado de la exploración practicada por la médica evaluadora, que solo constató ansiedad latente y cierta actitud lábil emocional, sin signos de endogenicidad ni ideación psicótica o autolítica. En cualquier caso, en fechas recientes y posteriores al hecho causante se añadió nueva medicación susceptible de mejorar su situación por lo que, en la esfera psíquica, las posibilidades terapéuticas no pueden considerarse agotadas.

Discrepa no obstante, esta Sala, de la denegación del grado de incapacidad postulado subsidiariamente.

La trabajadora demandante -nacida en 1957- presenta poliartralgias por dolencias degenerativas en hombros, raquis cervical y lumbar, con afectación de las raíces C5-C6 y radiculopatía en L4-L5. Tales padecimientos están agravados por la fibromialgia que tiene diagnosticada desde el año 2005, dando lugar a un cuadro álgido que precisó tratamiento en la Unidad del Dolor con escasa mejoría como se deduce de los datos obrantes en el expediente administrativo y en el propio informe médico de síntesis, que recogen la existencia de frecuentes y prolongados periodos de incapacidad temporal.

Se trata, a juicio de esta Sala, de una situación suficientemente relevante para generar impedimento real para el ejercicio de su profesión habitual de peluquera, que desempeña por cuenta propia, y que exige bipedestación permanente, posturas mantenidas en raquis y continua utilización de extremidades superiores.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de suplicación para declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

QUINTO.-Postula la recurrente la concesión de pensión en porcentaje del 75% de la base reguladora de prestaciones.

Estando afiliada la accionante al RETA, resulta de aplicación al caso el RD 463/2003, cuyo Art.3 implicó la modificación del Art.38 del Decreto 2530/1970 , precepto según el cual, la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20%, cuando concurran los siguientes requisitos:

a) que el pensionista tenga una edad igual o superior a 55 años.

b) Que no ejerza una actividad retributiva por cuenta ajena o propia que de lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social.

c) Que no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

Visto lo que antecede, no procede reconocer el incremento postulado porque no existen datos concluyentes que evidencien la concurrencia en la demandante de los requisitos precitados, salvo el de la edad superior a los 55 años, debiéndose tener en cuenta que en este Régimen Especial las exigencias establecidas para su concesión son distintas a las del Régimen General, y no pueden entenderse probadas por notoriedad ni es posible apreciar, como se hace en aquel, el denominado «automatismo» en su reconocimiento.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Gabriela frente a la sentencia dictada el 25 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Social núm.2 de los de Oviedo , en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando la demanda. Declaramos que la demandante está afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el 31 de agosto de 2012, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 653,20 euros al mes, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al efectivo pago de la pensión.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.