Sentencia Social Nº 293/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1628/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 293

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a siete de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1628/13-5ª, interpuesto por D. Vidal representado por el Letrado D. Pedro Arriola Turpín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid, en autos núm. 974/11 siendo recurrida IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA, representada por el Letrado D. Ángel Olmedo Jiménez. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Vidal , contra Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora sobre sanción, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite, citado el Ministerio Fiscal y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 de enero de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante D. Vidal , con DNI NUM000 , presta servicios, por tiempo indefinido, a jornada completa, para la empresa demandada Iberia Líneas Aéreas de España S.A., dedicada a la actividad económica de transporte aéreo, desde el 03-02-97, con categoría profesional de Segundo Piloto de NUM001 y salario bruto anual aproximado de 113.728,92 euros.

SEGUNDO.- El régimen de prestación de servicios de los tripulantes pilotos viene configurado a través de tres situaciones:

Incidencias: art. 81 del Convenio Colectivo situación que se programa por meses completos, en la que el piloto no tiene asignados vuelos fijos y en la que se le puede asignar los servicios que la compañía considere oportuno con el fin de estabilizar la programación. En esta situación al piloto se le pueden asignar servicios de imaginaria y retén. Los pilotos en situación de incidencias tienen obligación de contactar con la oficina de programación cada día a través de buzón electrónico INCIVOX, entre las 8:00 y las 10:00 horas y entre las 20:00 y 22:00 horas, a fin de conocer la eventual asignación de servicios.

Imaginaria: regulado en el Reglamento comunitario 859/2008, de 20 de agosto, regla OPS 1.1095, apdo. 1.14. Se trata de un periodo definido de tiempo durante el cual el tripulante debe estar a disposición del operador para que le asigne cualquier tarea, vuelo, posicionamiento u otra, sin que medie un período de descanso. El principio y fin de la imaginaria deben notificarse con antelación. El art. 79 del Convenio Colectivo define la situación de imaginaria del siguiente modo 'Piloto que, en situación de incidencias, se encuentra a la inmediata disposición de la compañía desde las 00:01 LT hasta las 24:00 LT, para emprender la actividad aérea que se le asigne, salvo vuelo de instrucción'.

Descanso: es el periodo ininterrumpido y definido de tiempo durante el cual el tripulante queda relevado de toda actividad o tarea y de la prestación de imaginaria en el aeropuerto, con el fin de que pueda descansar antes y/o después de un período de actividad aérea. En cuanto a su duración, establece la regla OPS 1.1110,1.1 que el tiempo de descanso mínimo que debe concederse antes de un periodo de actividad de vuelo que tenga su inicio en la base será como mínimo de igual duración que el precedente período de actividad y en cualquier caso no inferior a 12 horas. Este periodo deberá incrementarse a 14 horas, en los casos en que se crucen o vayan a cruzarse 4 o más usos horarios.

TERCERO.- Desde hace más de treinta años la empresa demandada programa las imaginarias concentradas en un solo mes al año para cada piloto, denominándose a dicho período 'incidencias', que se asigna por rotación de todos los pilotos y conoce cada piloto con una anticipación aproximada de siete días, con entrega de la programación de incidencias. La programación mensual de incidencias distingue entre días de incidencia -denominados IN- y días de descanso -identificados con una X o un *-. Dicha programación se entrega al piloto en el mes anterior al asignado de incidencias. Durante ese mes los pilotos tienen obligación de contactar con la empresa dos veces al día en dos franjas horarias -de 8:00 a 10:00 horas y de 20:00 a 22:00 horas-, momento en que la demandada puede asignarle un servicio. La situación de incidencia no constituye actividad aérea, ni laboral, salvo que se asigne un servicio (folios 1205 y 1206).

CUARTO.- Los pilotos han venido aceptando y desempeñando sin objeción alguna los servicios asignados en el mes de incidencias sin que mediase entre la asignación de los mismos y su cumplimiento la tiempo mínimo de 12/14 horas (docs. 10, 10.1, 10.2 y 10.3 de la demandada).

QUINTO.- Con fecha 11 de enero de 2011, la Sección Sindical de SEPLA emitió una circular informativa en la que llama a los tripulantes de vuelo a no aceptar la asignación de un servicio cuando no medie un período de doce o catorce horas desde la notificación y el vuelo asignado (doc. 17.1 de la demandada). A partir del dicho acontecimiento se produjeron 89 incidentes de negativa de pilotos a realizar un servicio estando en incidencias, conductas que fueron protagonizadas por un total de 62 pilotos. De dichos acontecimientos resultaron un total de 7 expedientes disciplinarios, entre los que se cuenta el del actor (docs. 11.1, 11.2 y 11.3 de la demandada). En mayo de 2011, IBERIA LAE S.A. presentó demanda de conflicto colectivo -autos 106/11-ante la Audiencia Nacional, en la que suplica se declare la existencia, a partir de la circular emitida, de una actuación colectiva de los tripulantes pilotos de alteración en el régimen de trabajo en la empresa, así como su carácter ilícito o abusivo y se ordene el cese inmediato por parte del SEPLA y de los tripulantes pilotos de las actuaciones de alteración. Por sentencia de fecha 18 de julio de 2011, sin entrar en el fondo de la pretensión, se acogió la excepción de inadecuación de procedimiento, con fundamento en no apreciar la afectación colectiva del conflicto.

SEXTO.- Con fecha 19 de abril de 2011, la Subdirectora de Relaciones Laborales de Tripulantes Técnicos, acordó la designación de instructor, en aplicación del art. 167.1 del Convenio Colectivo. El 3 de mayo de 2011 , la demandada puso en conocimiento del actor la apertura de expediente contradictorio, tras cuya instrucción, el 16 de junio de 2011 recayó resolución del instructor proponiendo la imposición de sanción de 60 días de suspensión de empleo y sueldo por faltas que califica de muy graves. En fecha 28 de junio de 2011, le comunicó la imposición de la sanción de suspensión de empleo y sueldo de sesenta días, por conductas constitutivas de indisciplina y trasgresión de la buena fe contractual que califica de muy graves, basadas en el incumplimiento de las órdenes de servicio de la empresa, conforme a los arts. 42.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores

y art. 173.22 del vigente Convenio Colectivo de Pilotos , (folios 173 y 174), del tenor siguiente:

'El día 1 de marzo de 2011 se le asignó, mediante su contacto con INCI VOX a las 08.02 horas locales, el servicio NUM004 de tres días de ocupación y con despegue programado a las 12:00 horas locales. Dicho servicio se hallaba compuesto de las siguientes etapas y horario (UTC): día 1 de marzo: 186463 MAD-U10-GYE (11:0022:20) U10-GYE (23:45-00:45,)y día 3 de marzo 1136464 GYE-MAD (02:10-12:55).

Posteriormente, a las 10:44 horas locales, Ud. contactó con la U Gestión Tripulaciones, comunicando que no realizarla el servicio, pues consideraba que el servicio no se ajustaba a normativa, ya que debía tener un descanso previo de catorce horas desde la notificación del mismo.

Por su incomparecencia, fue necesario utilizar un piloto de imaginaria para realizar el citado servicio.

El día 23 de marzo de 2011 se le asignó, mediante su contacto con INCIVOX a las 08:06 horas locales, el servicio NUM005 de tres días de ocupación y con despegue programado a las 12:35 hora local, Dicho servicio se hallaba compuesto de las siguientes etapas y horario (LJTC): día 23 de marzo: NUM002 MAD-EZE (11:35-23:50,) y día 25 de marzo NUM003 EZE-MAD (01:40-13:30).

Posteriormente, a las 09:08 horas locales, Ud. contactó con la U Gestión Tripulaciones, comunicando que no realizaría el servicio, pues consideraba que el servicio no se ajustaba a normativa.

También en este caso y ante su incomparecencia fue preciso utilizar un piloto de imaginaria para realizar el citado servicio.

Tal y como usted conoce, es su obligación realizar el trabajo que le resulta asignado por IBERIA, pues es la Empresa quien tiene en exclusiva atribuidas las facultades de dirección y control de la actividad laboral, sin perjuicio de su derecho a impugnar, por las vías que la ley establece, cualquier decisión que considere injusta o contraria a la normativa legal o convencional en cada momento.

Los anteriores hechos suponen una evidente desobediencia a las órdenes dictadas por la Compañía, además de un supuesto de transgresión de la buena fe contractual que, además, ha ocasionado un grave trastorno organizativo a IBERIA, tal y como ha sido expuesto con anterioridad.

Su conducta tiene como agravante el hecho de que el pasado día 16 de marzo de 2011, la Empresa le comunicó la posición que la misma mantenía respecto de la asignación de los servicios en situación de incidencias.

Aun cuando su conducta es susceptible del máximo reproche disciplinario, la Compañía en el ejercicio ponderado de la facultad disciplinaría que le reconoce la legislación vigente, ha decidido sancionar los hechos con la presente suspensión de empleo y sueldo que se hará efectiva desde el día 2 de octubre hasta el 30 de noviembre de 2011, ambos inclusive.

Finalmente, le informamos de que, en el supuesto de que su conducta vuelva a reiterarse, la Compañía se reserva el derecho a Imponer sanciones disciplinarias más duras, de entre las que se encuentra habilitada según el Convenio Colectivo.'

SEPTIMO.- Se consideran probadas las conductas contenidas en la carta de sanción, en los términos descritos en la misma (folios 683 al 691), que por lo demás han sido reconocidas por el demandante:

El día 1 de marzo de 2011, la empresa demandada asignó al actor, mediante su contacto con INCI VOX a las 08:02 horas locales, el servicio NUM004 de tres días de ocupación y con despegue programado a las 12:00 horas locales. Dicho servicio se hallaba compuesto de las siguientes etapas y horario (UTC): día 1 de marzo: 186463 MAD-U10 (11:00-22:20) U10-GYE (23:45- 00:45) y día 3 de marzo 1136464 GYE-MAD (02:10-12:55). Posteriormente, a las 10:44 horas locales, el actor contactó telefónicamente con la Unidad Gestión Tripulaciones, comunicando que no realizaría el servicio, pues consideraba que no se ajustaba a normativa, ya que debía tener un descanso previo de catorce horas desde la notificación del mismo y que se encontraba cansado porque había tenido que a tender a su hijo menor que estaba enfermo. En el curso de la conversación la demandada comunicó su posición respecto a la corrección de los criterios de asignación de servicios en situación de incidencias y la obligación del actor a acatar la instrucción de servicio dada (grabación -doc. 2.1 de la demandada- y doc. 2.2). Por su incomparecencia, fue necesario utilizar un piloto de imaginaria para ra1izar el citado servicio.

El día 1 de marzo de 2011, el actor acudió a las 11:25 horas a urgencias de un centro de salud del área 5 de atención primaria, acompañando a su hijo de 8 años de edad, por cuadro de dolor abdominal secundario a estreñimiento, que precisó la administración de un enema de limpieza y posterior tratamiento con lactulosa, abandonando el centro a las 12:10 horas. La documentación justificativa de la asistencia del actor al centro médico no fue presentada a la empresa al menos hasta el 10 de mayo de 2011 (fecha de extensión de la documentación), con ocasión del expediente contradictorio.

El día 23 de marzo de 2011 se asignó al demandante, mediante su contacto con INCIVOX a las 08:06 horas locales, el servicio 101584 de tres días de ocupación y con despegue programado a las 12:35 hora local. Dicho servicio se hallaba compuesto de las siguientes etapas y horario (LJTC): día 23 de marzo: NUM002 MAD-EZE (11:35-23:50) y día 25 de marzo NUM003 EZE-MAD (01:40-13:30). Posteriormente, a las 09:08 horas locales, el actor contactó con la U. Gestión Tripulaciones, comunicando que no realizaría el servicio, pues consideraba que el servicio no se ajustaba a normativa. También en este caso y ante su incomparecencia fue preciso utilizar un piloto de imaginaria para realizar el citado servicio.

Ese día le fue programado un vuelo a Méjico que el actor cumplió.

En marzo de 2011, el actor se encontraba de mes de incidencias. Tenía asignados como días de descanso los que se encuentran en los períodos del 6 al 8 y del 16 al 21 de marzo. Los restantes días del mes estaba en situación de incidencias. La última actividad aérea del demandante con anterioridad al día 1 de marzo, tuvo lugar cinco días antes, el 23 de febrero de 2011. El 14 de marzo de 2011, el actor había sido advertido del criterio de la empresa acerca de las condiciones de cumplimiento de los servicios en los días marcados como de incidencias, advirtiéndole que los días marcados como IN no son días libres, sino tiempo de disponibilidad, en que el tripulante debe estar a disposición de la compañía, descansado y en condiciones adecuadas para la eventual asignación de servicios (folio 670).

OCTAVO.- El 7 de febrero de 2012, el SEPLA presentó una demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, que fue registrada con el número 21/2012 , por la que pretende que se declare que con la instrucción temporal denominada 'limitaciones de tiempo de vuelo' la demandada ha vulnerado el VII Convenio Colectivo y aplique el art. 81 de la citada norma convencional y la normativa aeronáutica y, en consecuencia, que a los pilotos de incidencias desde que se les comunique la realización de un servicio deben transcurrir un mínimo de 12/14 horas según los casos. Dicho conflicto fue resuelto por sentencia de fecha 20 de abril de 2012, que desestima la demanda, por considerar que la programación de servicios en situación de incidencias por parte de la demandada cumple escrupulosamente lo dispuesto en el art. 81 del VII Convenio Colectivo (doc. 18 de la demandada).

NOVENO.- El actor se encuentra afiliado al Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas (SEPLA) (doc 2 del actor, folio 107), sin que conste que dicha circunstancia fuese conocida por la demandada.

DECIMO.- Las relaciones laborales entre la empresa y el demandante se rigen por el VII Convenio Colectivo entre Iberia LAE S.A. y sus tripulantes Pilotos.

UNUECIMO.- Por la parte demandante se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, en fecha 14 de julio de 2011, celebrándose el acto el día 3 de agosto, con el resultado de 'intentado y sin efecto', habiendo presentado demanda el 3 de agosto de 2011, que fue turnada a este Juzgado el 5 de agosto'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por D. Vidal , frente a la empresa Iberia Líneas Aéreas de España S.A., sobre impugnación de sanción, debo confirmar y confirmo la sanción impuesta de suspensión de empleo y sueldo de sesenta días, por falta muy grave, con absolución a la demandada de los pedimentos de la demanda'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Vidal , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión del trabajador de que se declare nula la sanción que le ha sido impuesta por Iberia LAE, Operadora, o subsidiariamente su improcedencia, con los efectos legales inherentes a la declaración, confirmando la sanción impuesta y absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda. Frente a la citada sentencia, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando catorce motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Los ocho primeros motivos con correcto amparo procesal se destinan a revisar la declaración fáctica de la sentencia recurrida.

A estos efectos debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el primer motivo solicita la modificación del hecho probado tercero para el que propone la correspondiente redacción y cita en su apoyo los documentos números 23 (folio 243 a 286), 31 (folio 431), documento 67 (folios 576 a 579). La revisión decae, al basarse en documentos ya valorados, en forma adecuada, por el juzgado de instancia, que ha llegado, razonadamente, a conclusiones diferentes, sin acreditar error evidente en las mismas, por lo que deben mantenerse, como más objetivas e imparciales, conforme al art. 97.2 de la LRJS y de otro lado por contener valoraciones impropias del relato fáctico.

En el segundo motivo solicita la supresión del hecho probado cuarto al carecer dice, de soporte probatorio válido y eficaz que lesionaría el derecho a la tutela judicial efectiva. Entiende que debe suprimirse porque no es cierto que los pilotos hayan aceptado y desempeñado sin objeción alguna los servicios asignados en el mes de incidencias sin que mediase entre la asignación de los mismos y su cumplimiento el tiempo mínimo de 12 o 14 horas de descanso.

Revisión que debe decaer, pues no resulta admisible la falta de prueba como fundamento de la pretensión revisora, máxime cuando con claridad la convicción judicial se ha formado a la vista esencialmente del resultado de la prueba documental practicada, tal y como con precisión se establece en la sentencia, a lo que cabe añadir cuantos elementos de convicción ha tenido a su disposición la juzgadora, siendo este concepto más amplio que el de medios de prueba.

Solicita en el motivo tercero la revisión del ordinal séptimo en sus párrafos cuarto y quinto, para lo que propone redacción alternativa apoyándose a tal fin en los documentos obrantes a los folios 680 a 682 de autos.

Lo que subyace en la petición revisora es la intención del recurrente de reflejar en el ordinal que su intención no fue exclusivamente negarse a realizar el vuelo, sino que puso de manifiesto que el vuelo no respetaba su tiempo de descanso. La revisión del ordinal decae, pues es intrascendente al fallo los motivos de la negativa del piloto para realizar el vuelo programado.

A continuación en el siguiente motivo (el cuarto) solicita la adición a la resultancia fáctica de un nuevo ordinal el duodécimo, para el que propone redacción con cita a tal efecto de la documental obrante a los folios 287 a 397 y 474 a 478. No se acoge al ser intrascendente al fallo el hecho de que hayan existido diferentes sanciones a pilotos por las mismas causas y la existencia de que se haya manifestado la disconformidad con la aplicación práctica del sistema de incidencias denunciando su ilegalidad ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea.

El siguiente motivo (el quinto) solicita asimismo la adición de otro ordinal el decimotercero, proponiendo su redacción y apoyándose a tal fin en los documentos 43 a 49, 50, 52 a 54 de la prueba aportada por la demandante. Igualmente en el sexto motivo solicita adición de nuevo ordinal el décimo cuarto, proponiendo asimismo su redacción, apoyándose en la documental obrante a los folios 199 y 200 de autos.

Ambas adiciones no prosperan pues son intrascendentes para cambiar el signo del fallo, el hecho de la existencia o no de manifestaciones efectuadas por la sección sindical de SEPLA en torno a sus dudas acerca de la interpretación que la compañía Iberia esté efectuando en relación a nueva normativa en materia de actividad y descanso y el hecho de la existencia de sanciones de otros pilotos de Iberia en relación a la misma cuestión planteada en autos.

EL motivo séptimo pretende adicionar lo que sigue:

'DÉCIMO QUINTO.- La Agencia Estatal de Seguridad Aérea establece mediante oficio de fecha 7 de noviembre de 2011, fecha posterior a los hechos que dan lugar a la sanción del Actor, que el Manual de Operaciones de la compañía IBERIA no contiene indicación alguna sobre a qué tiempos de vuelo, actividad y descanso se corresponde cada uno de los períodos de la denominada 'situación de incidencias', por lo que no se puede considerar que tales tiempos de vuelo, actividad y descanso se encuentren debidamente programados y que, en consecuencia, en tanto que no se indique otra cosa en el Manual de Operaciones y se dé debido conocimiento a las tripulaciones cuando un tripulante se encuentre en 'situación de incidencias' no se puede considerar que se encuentra debidamente programado conforme a la normativa aeronáutica y, por lo tanto, cada vez que se le asigne algún servicio, deberá garantizarse un período mínimo de descanso antes del inicio de dicho servicio conforme a lo preceptuado en la Subparte Q del OPS 1 (Reglamento 1899/2006', con cita a tal fin del documento obrante al folio 595 de autos.

Se acoge parcialmente, teniendo por reproducido el documento obrante al folio citado.

En el último motivo destinado a la revisión de la declaración de hechos probados (el octavo) solicita se revise el ordinal sexto a fin de que se modifique la fecha de designación de instructor del expediente contradictorio, proponiendo la de 29 de abril de 2011, citando la documental obrante a los folios 688 a 691, que debe prosperar al desprenderse de la documental citada.

SEGUNDO.- Por razones de técnica procesal la Sala debe entrar a conocer en primer lugar del último de los motivos de recurso, el décimo cuarto, por el que se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 60.2 del ET en relación con las previsiones del artículo 167.6 del Convenio Colectivo de Pilotos de Iberia LAE , respecto de la indebida apreciación de la prescripción de la falta del día 1 de marzo de 2011, en relación con el artículo 115.1.c) de la LRJS .

La cuestión controvertida se centra en determinar si concurre la excepción de prescripción de las faltas imputadas al trabajador alegada por el recurrente y que ha sido desestimada por la Magistrada de instancia, lo que no es sino un problema de fechas y plazos o períodos temporales, y de apreciarse dicha prescripción, no se entraría a analizar y resolver el fondo del litigio. El ' dies a quo' o inicio del cómputo del plazo de prescripción es aquel desde el cual quien ostenta las competencias y facultades sancionadoras tuvo conocimiento de los hechos que se presumían irregulares y de las personas que pudieran haberlas cometido o participado en cualquier forma en las mismas. El artículo 60.2 del ET establece que respecto a los trabajadores, las faltas muy graves prescribirán a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

De los hechos probados se desprende que el 1 de marzo de 2011, la empresa asignó al actor, mediante su contacto con INCI VOX, a las 08:02 horas locales, el servicio 101519 de tres días de ocupación y con despegue programado a las 12:00 horas locales. A las 10:44 horas locales, el actor contactó telefónicamente con la Unidad Gestión Tripulaciones, comunicando que no realizaría el servicio, pues consideraba que no se ajustaba a la normativa, ya que debía tener un descanso previo de catorce horas desde la notificación del mismo y que se encontraba cansado porque había tenido que atender a su hijo menor que estaba enfermo. Por su incomparecencia fue necesario utilizar un piloto de imaginaria para realizar el citado servicio. Ese día, el actor acudió a las 11:25 horas a urgencias de un centro de salud del área 5 de atención primaria, acompañando a su hijo de 8 años de edad, por cuadro de dolor abdominal secundario a estreñimiento, abandonando el centro a las 12:10 horas. La documentación justificativa de la asistencia del actor al centro médico no fue presentada a la empresa al menos hasta el 10 de mayo de 2011. El 23 de marzo de 2011 se asignó al demandante, mediante su contacto con INCIVOX a las 08:06 horas locales, el servicio 101584 de tres días de ocupación y con despegue programado a las 12:35 horas. A las 09:08 horas locales, el actor contactó con la Unidad Gestión Tripulaciones, comunicando que no realizaría el servicio pues consideraba que no se ajustaba a normativa. Ante su incomparecencia fue preciso utilizar un piloto de imaginaria para realizar el citado servicio. Ese día le fue programado un vuelo a Méjico que el actor cumplió. En marzo de 2011, el actor se encontraba de mes de incidencias. Tenía asignados como días de descanso los que se encuentran en los períodos de 6 a 8 y de 16 a 21 de marzo. Los restantes días del mes estaba en situación de incidencias. El 14 de marzo de 2011, el actor había sido advertido del criterio de la empresa acerca de las condiciones de cumplimiento de los servicios en los días marcados como de incidencias, advirtiéndole que los días marcados como IN no son días libres, sino tiempo de disponibilidad, en que el tripulante debe estar a disposición de la compañía, descansado y en condiciones adecuadas para la eventual asignación de servicios (hecho probado séptimo). El instructor fue designado el 29 de abril de 2011, que fue puesto en conocimiento del actor el 3 de mayo de 2011, recayendo resolución el 16 de junio de 2011, que fue comunicada al trabajador el 28 de junio de 2011 (hecho probado sexto).

La designación del instructor fue el día 29 de abril de 2011, notificada al trabajador el 3 de mayo de 2011, y hasta esa fecha, en que el trabajador tiene conocimiento cabal del inicio del expediente, ha transcurrido más de 60 días respecto del hecho de 1 de marzo pero no del ocurrido el 23 de marzo, por lo que la prescripción alcanzaría al primer día pero no al segundo, y desde el 3 de mayo de 2011 hasta que se notifica la resolución del expediente que tuvo lugar el 28 de junio de 2011, tampoco ha transcurrido 60 días, sin que se haya vulnerado el artículo 167.5 del convenio colectivo de empresa que estatuye que: ' Una vez practicadas dichas pruebas, el Instructor, y en el plazo máximo de 60 días desde la apertura del expediente, deberá realizar la propuesta de resolución que considera oportuna. Dicha propuesta será remitida al Subdirector de Relaciones Laborales Tripulantes Técnicos y al Director de Operaciones, los cuales resolverán en el plazo de 5 días hábiles, o bien archivando el expediente sin imposición de sanción alguna, o bien procediendo a la sanción que corresponda conforme a la calificación de la falta, lo que deberá ser comunicado al expedientado'. Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el motivo.

TERCERO.- En el noveno motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y con destino a censurar la sentencia, considera vulnerado el artículo 24 de la CE en su vertiente del principio de la garantía de indemnidad, en relación con el artículo 5.c del Convenio 158 de la OIT, con la jurisprudencia y artículo 28 de la CE . En esencia considera que la razón real de la sanción del actor, no está en los hechos que le imputa IBERIA en el expediente disciplinario ni en la carta de sanción, sino en el conflicto que mantienen la empresa y el SEPLA; que le es aplicable al trabajador el principio de garantía de indemnidad porque la causa real de la sanción es la campaña de persecución iniciada por Iberia ante la conflictividad creada, que se centra exclusivamente sobre afiliados a SEPLA y ello constituye vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y de la garantía de indemnidad. Considera que la sentencia no ha tenido en cuenta que la sanción de la compañía al actor se comprende dentro de una campaña iniciada por esta para perseguir al colectivo de pilotos y presionar así a la sección sindical SEPLA por los hechos que indica el motivo. Solicita en conclusión que por esas circunstancias debe declararse nula la sanción impuesta al actor.

Como señala la STCo nº 16/2006, de fecha 19-1-06, recurso nº 3820/2003 : 'Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 144/2005, de 6 de junio , FJ 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CEyart. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ; SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 182/2005, de 4 de julio , FJ 2)', para añadir a continuación, respecto a la carga de la prueba, que: 'Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onusprobandi' no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3)'.

En el presente caso existen actuaciones de las que poder inferir el clima de confrontación entre Iberia y el SEPLA, pero ello no es indicio suficiente de la vulneración denunciada, por el solo hecho de estar afiliado el actor al SEPLA, si no consta que el demandante tuviese en el sindicato cargo representativo, o que desplegase actividad sindical significativa; mas, y aunque así fuese, tales indicios habrían quedado desvirtuados por la empresa, al haber resultado procedente la sanción, por falta muy grave, que le ha sido impuesta, ya que la garantía de indemnidad no supone el blindaje del trabajador ante cualquier incumplimiento o indisciplina, cuando éste haya quedado debidamente acreditado. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

CUARTO.- Con destino asimismo a censurar jurídicamente la sentencia se destinan los restantes motivos numerados del décimo al decimotercero en los que se denuncian que se ha vulnerado el artículo 9.3 de la CE , por infracción de los principios de legalidad y tipicidad en el ejercicio del poder disciplinario, artículo 54.2, en sus letras b) y d) del ET , en relación con el artículo 173.22 del VII Convenio Colectivo , en relación con la teoría de proporcionalidad o gradualista, artículo 115.1 c) de la LRJS y de la Jurisprudencia aplicable en relación con los artículos 172.5 , 172.13 y 172.16 del VII Convenio Colectivo de los pilotos de Iberia; de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea y demás infracciones que se citan.

En esencia expone que en todos los casos en que el demandante estando en incidencias no se presentó a hacerse cargo de servicios o no aceptó hacerse cargo de ellos, puso en conocimiento de la empresa que para hacerse cargo de cualquiera de los servicios nombrados debe mediar el descanso previo exigido por la normativa aeronáutica de seguridad en los términos expuestos en la demanda; que las ausencias al servicio están justificadas al amparo de lo regulado en el Convenio Colectivo de la Empresa y en la normativa aeronáutica, considerando que la actitud del piloto en ningún caso puede ser entendida como una indisciplina o desobediencia, mucho menos como una trasgresión de la buena fe contractual y por ello la sanción debe considerarse improcedente o subsidiariamente debió calificarse la falta de grave de conformidad con el artículo 172.5 de la norma convencional.

El motivo se desestima porque de conformidad con el inalterado hecho probado séptimo, la falta no prescrita tiene suficiente entidad para ser calificada de muy grave; tal y como fundamenta la juzgadora de instancia, que la Sala comparte: ' Las ordenes de la empresa no eran excepcionales, ni se apartaban de las que venían siendo habituales ....Tales conductas dadas las circunstancias en las que han tenido lugar, en consecuencia constituyen sin duda alguna de faltas de desobediencia, y también de trasgresión de la buena fe contractual que han sido correctamente calificadas y tipificadas de muy graves conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2.b ) y d) del ET , al que remite el artículo 173.22 del Convenio Colectivo ....... Pues no puede el trabajador erigirse en definidor de sus obligaciones por el propio tenor del art. 20 del ET y 46.b).2 del Convenio....' y habida cuenta que de los hechos probados no se desprende que las órdenes fuesen ilícitas o atentatorias de la dignidad o integridad física del trabajador, o que comportasen la vulneración de un derecho fundamental, que justificasen la negativa al cumplimiento de la orden dada ( STS de 15 de junio de 1975 por todas), no existe razón o motivo para considerar justificada la resistencia del trabajador a cumplir la orden del 23 de marzo de 2011, y con ello estimar no adecuada la sanción que, por falta muy grave, le ha sido impuesta, sin que exista motivo alguno para atenuar la misma de conformidad con la doctrina gradualista invocada recogida entre otras en STS de 15-1-2009-rec. 2302/2007 (RJ 2009, 2568), pues no hay razón para que la Sala, una vez fijada la certeza de los hechos imputados y la gravedad de los mismos conforme a la personal conclusión reflexiva de la Juzgadora, inferida de la práctica probatoria, invalide el sentido del pronunciamiento atribuyendo a las consideraciones exculpatorias del recurso mayor autoridad que al criterio imparcial y objetivo del Órgano Jurisdiccional.

Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y a confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Vidal contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid , en autos nº 974/2011, seguidos a instancia del recurrente contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A., OPERADORA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por sanción, confirmando la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1628-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.