Sentencia Social Nº 293/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 288/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VÍCTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTINUEVE DE JUNIO de dos mil quince .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 293/2015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO , en nombre y representación de DOÑA Lorenza , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Lorenza , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una prestación equivalente al 100% de su base reguladora de 432,61 euros mensuales, 14 veces al año, con fecha de efectos de 27 de noviembre de 2013, y sin perjuicio de las correspondientes revalorizaciones.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Lorenza frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demanda de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La actora, Lorenza , nacida el NUM000 1962, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y encuadrada en el Régimen General siendo su profesión la de limpiadora.- SEGUNDO.- Por sentencia de fecha 27 de julio de 2007 del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona (procedimiento nº 277/2007, se declaró a la actora afecta de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a una prestación del 55% de la base reguladora de 432,61 € mensuales y fecha de efectos 21 de noviembre de 2006.- En el hecho probado de la sentencia se recoge los siguientes padecimientos: 'Las lesiones que presenta la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: hipertensión arterial; hipertiroidismo por enfermedad de Graves Basedow, que exigió tratamiento quirúrgico por provocar empeoramiento del asma bronquial, quedándole como residual un hipotiroidismo postquirúrgico mal controlado, incrementándose lentamente la dosis del tratamiento sustitutivo por la patología asociada.- Presenta asimismo asma bronquial agravada por reflujo e inhalación de irritante inespecíficos, como el humo, lejías, o detergentes, precisando corticoterapia y quedándole disnea de moderados esfuerzos.- También presenta obesidad y artralgias indeterminadas, así como gonalgia por sobrecarga.- En la última espirometría se concluyó se presentaba un asma intrínseco moderado con el valor FEVI del 51%, y con tres BD positivo y mejoría del 33%.- En la exploración radiológica de las rodillas dio un resultado normal, ji en la exploración física se aprecia un dolor en algún punto fibrosístico aislado, con dolor a la movilización de las rodillas, siendo el resto de la exploración del aparato locomotor normal.- La actora tiene contraindicado el contacto con cualquier irritante inespecífico que pudiera desencadenarle broncoespasmo, tales como lejías, amoníacos, spray, pinturas, lacas, esmaltes de uñas, humos, vapores o gases.'-TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de grado, con solicitud de fecha 28 de octubre de 2013 por agravación se dictó resolución del INSS de fecha 28 de noviembre de 2013 por la que se determinó que la actora continuaba afecta del grado de invalidez reconocido en su día al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del mismo.- Y ello en base al siguiente diagnostico 'según los informes médicos que constan en el expediente'.- CUARTO.- La actora además de los padecimientos que se recogen en la sentencia y que dieron lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total con posterioridad fue diagnosticada de carcinoma de mama izquierda, siendo intervenida quirúrgicamente el 5 de marzo de 2008 (cuadrandectomía y linfadenectomía axilar) con tratamiento oncológico de radioterapia y hormonoterapia.- Como efecto del mismo en el 2013 es diagnosticada de linfedema postmastectomía de extremidad superior izquierda estadio II.- QUINTO.- Obra en los autos el informe médico de síntesis de fecha 22 de noviembre de 2013 que se da por reproducido.- En el apartado antecedentes se recoge: Incapacidad permanente total por cumplimiento de sentencia de Juzgado de lo Social en jul 2007 por: hipertensión arterial, hipertiroidismo por enf. de Graves Basedow que precisó tto quirúrgico con hipotiroidismo postquirúrgico en tto sustitutivo.. Asma bronquial agravada por reflujo e inhalación irritantes. Obesida. Artralgias indeterminadas y gonalgia por sobrecaga. Espirometria: asma instrinseco moderado FEVI 51% con test BD positivo y mejoria del 33%.- Otras ap: carcinoma de mama dcha T1N0M0 diagnosticado en 2008 y tratado con mastectomía izda con linfadenectomia axilar + radioterapia + hormonal.- Linfedema ESI/ 2009 con episodio de linfangitis en 2010.-Y en el apartado de conclusiones se dice: Linfedema secundario a cirugía de proceso oncológico de mama en 2008. Gf 2 con limitación para desarrollo de esfuerzos físicos de carácter intenso moderado con extremidad superior izquierda (dominancia derecha), exposición a fuentes de calor y actividades con riesgo de sufrir heridas en dicha extremidad. Se encuentra estabilizada del proceso respiratorio de asma bronquial así como de proceso tiroideo controlado y estable con tratamiento sustitutivo eutirox.-SEXTO.- La base reguladora en caso de estimarse la demanda asciende a 432,61 € y fecha de efectos 29 de noviembre de 2013, proponiendo el INSS un plazo de revisión de dos años.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 137.5 , 139.3 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión contenida demanda relativa a la revisión por agravación del grado incapacitante y reconocimiento a la actora de una Incapacidad Permanente Absoluta.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la demandante formulando dos motivos. En el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado cuarto al objeto de adicionar al mismo, en relación con el linfedema que precisa de tratamiento, habiendo fracasado del tratamiento quirúrgico paliativo mediante derivación linfo-venosa, así como que desde diciembre de 2014 presenta cuadro de ansiedad generalizada por trastorno adaptativo agudo.

Sustenta la revisión en los informes de 1 de julio de 2013 del Director del Complejo Hospitalario, en el emitido por el Centro de Salud de Noáin de 30 de enero de 2014 y en el informe pericial de la Dra. Adriana .

Pues bien, como se desprende de la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal, a través del recurso de suplicación no puede pretender se que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

Por lo tanto, la modificación de hechos probados en el Recurso de Suplicación sólo procede cuando el error en la narración histórica se acredita por prueba documental o pericial, y dadas las facultades que el artículo 97.2 otorga al Juzgador de instancia, que ha valorar libremente y en conciencia las pruebas practicadas, no puede prosperar la pretensión del recurrente que intenta reemplazar el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio y subjetivo en favor de sus intereses, con el propósito de interpretar determinados medios documentales y periciales con un alcance y sentido que no cabe reconocer frente a la valoración del Juzgado de instancia sobre iguales medios probatorios, sin que le esté permitido acudir a hipótesis, conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre implican ausencia de lo evidente; y bien entendido que no es lícito la rectificación de la declaración de hechos probados basándose en las mismas pruebas en que aquélla se fundamenta, ni la circunstancia de que la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador no coincida con la del recurrente, pueda conducir, en todo caso, a la conclusión de que sea aquel el que ha incurrido en error u omisión.

La aplicación al caso de lo expuesto determina la desestimación del motivo revisorio en cuanto se sustenta, fundamentalmente, en los mismos informe médicos que ya fueron conveniente valorados por la Juzgadora de instancia, estimando acreditadas las lesiones y menoscabos funcionales que se reflejan en el dictamen del EVI, valoración, la realizada en la instancia, que consideramos racional y que no ha sido desvirtuada por ninguna otra prueba de las practicadas.

No apreciándose, pues, error por parte de la Magistrada de instancia, por cuanto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de Noviembre de 1.997 define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos por las Sentencias, entre otras, de esa misma Sala 4ª, de 13 de Julio de 1.993 , 23 de Marzo de 1.994 , 18 de Marzo de 1.996 y 29 de Noviembre de 1.999 , el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.- Como censura jurídica denuncia infracción del artículo 137.5 , 139.3 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que la comparación de los cuadros o diagnósticos médicos que presenta la actor cuando fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total mediante sentencia judicial y el actual acredita el agravamiento de su estado y la incapacidad para realizar cualquier tipo de trabajo, siendo acreedor de una Incapacidad Permanente Absoluta.

En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

e esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que la actora sea merecedora de la revisión de grado que pretende en declaración de una incapacidad permanente absoluta por cuanto si bien es cierto que la sentencia de instancia parte de la comparación de la situación cuando por sentencia de 27 de julio de 2007 fue declarada afecta de una Incapacidad Permanente Total y de las actuales, reflejadas en el hecho probado cuarto, concluyendo que si bien se habrían agravado sus padecimientos al aparecer un linfedema en la extremidad superior izquierda, sin embargo no cabe considerar que su capacidad laboral esté actualmente anulada conservándola para realizar actividades de corte liviano o sedentario y aquellas que no requieran realizar esfuerzos físicos con dicha extremidad o la exposición a fuentes de calor o con riesgo de sufrir heridas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DOÑA Lorenza , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 367/14, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reevisión de grado invalidante (I.P.Absoluta), confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.