Sentencia SOCIAL Nº 293/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1896/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150007699

Negociado:JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1896/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 585/2015

Recurrente: Modesta

Representante: JOSE ANTONIO TALLON MORENO

Recurrido: AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION Y FORMACION CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, CELEMIN & FORMACION, GRUPO CORPORATIVO FAMF SLU, FEDERACION ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD y FUNDACION SAMU

Representante:ANGEL GOMEZ MARTINEZ, JUSTO MONTOYA MARTINEZ y MARTA GARCIA APARICI

Sentencia Nº 293/17

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga, a quince de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 30 de junio de 2016 , en el que han intervenido como recurrente DOÑA Modesta , dirigido técnicamente por el letrado don José Antonio Tallón Moreno, y como recurridas AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, dirigida técnicamente por el letrado don José Javier Cabello Burgos, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE A JUNTA DE ANDALUCÍA, dirigida técnicamente por el letrado don Rafael L. Bermúdez González CELEMÍN & FORMACIÓN S.L., dirigida técnicamente por el letrado don Ángel Gómez Martínez, FUNDACIÓN SAMU, dirigida técnicamente por el letrado don Enrique Yrazusta Martínez, FEDERACIÓN ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, dirigida técnicamente por el letrado don Justo Montoya Martínez, y GRUPO CORPORATIVO FAMF S.L.

Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:El 21 de julio de 2015 doña Modesta presentó demanda contra Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, Celemín & Formación S.L., Fundación Samu, Federación Almeriense de Personas con Discapacidad y Grupo Corporativo Famf S.L., en la que suplicaba se dicte sentencia por la que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores, debiendo ser considerada la demandada trabajadora indefinida de la Junta de Andalucía, ostentando la categoría de monitora de educación especial del Grupo III de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso ordinario con el número 585-15, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 29 de julio de 2015, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una suspensión inicial, el 2 de febrero de 2016.

TERCERO:El 30 de junio de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- Doña Modesta , trabaja para la Fundación Samu, haciéndolo en el CEIP Valdelecrín de Fuengirola, desde el 12 noviembre de 2007, con la categoría profesional de auxiliar técnico educativo (monitor cuidador) y salario diario de 22,88 euros.

Segundo.- La actora ha trabajado para Grupo Corporativo Famf S.L. desde el 12 de noviembre de 2007 a 24 de junio del 2008, 30 septiembre de 2008 a 19 de diciembre de 2008, y 8 de enero de 2009 a 22 de junio de 2009. EL curso siguiente lo hizo para Celemín & Formación SL, desde el 10 de septiembre de 2009 a 23 junio de 2010. El siguiente curso volvió a hacerlo para Grupo Corporativo Famf S.L. desde el 10 de septiembre de 2010 a 24 de junio de 2011, desde el 12 septiembre de 2011 al 22 de junio de 2012, desde el 10 de septiembre de 2012 a 31 de diciembre y desde el 8 de enero al 21 de junio del 2013. Posteriormente desde el 10 de septiembre de 2013 al 23 de junio del 2014 y finalmente desde el 10 de septiembre de 2014 al 10 de abril de 2015. Finalmente el 13 de abril de 2015 entra en el servicio la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad hasta el final del curso. En el curso 2015-2016 trabaja para Fundación Samu.

Tercero.- Fundación Samu había firmado el 10 de junio de 2015 el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, en el expediente núm. NUM000 ; el plazo de ejecución del mismo es de un año, su precio 182.952 euros y su objeto la prestación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico y establecer las condiciones técnicas y actividades específicas que deben ser asumidas y desarrolladas por las empresas o entidades que sean adjudicatarias de la prestación del mismo, mediante la utilización de todos los medios materiales y personales de los que dispone.

Cuarto.- La actora trabaja en el centro Valdelecrín 25 horas a la semana de 9 a 14 h de lunes a viernes. Entre sus funciones están el acompañamiento y atención en los desplazamientos, aseo, control y limpieza esfinterial, vestido, salud y seguridad (control glucémico, fármacos, enemas), acompañamiento en recreos, contacto entre centros y familia, adaptación curricular individualizada, reuniones sobre el alumnado al que atiende, desarrollo de capacidades de alumnos, así como de sus responsabilidades.

Quinto.- Fundación SAMU dispone de un programa de trabajo propio al objeto de organizar el servicio los medios personales del mismo definiendo las funciones del director, la coordinadora y los monitores de apoyo y asistencia para alumnos con necesidades educativas de apoyo específico así como distribución geográfica de centros docentes públicos. Igualmente en un segundo plan regula el protocolo establecido para casos de sustitución, la bolsa de sustitución de profesionales, tiempo de respuesta y garantía de funcionamiento.

Sexto.- La actora trabaja bajo la supervisión de la coordinadora provincial del Grupo Corporativo Samu. En la empresa se realizan reuniones con los trabajadores para efectuar seguimiento del servicio y atender sus necesidades, incluidas las materiales (guantes, toallitas, mascarillas); la coordinadora visita los distintos centros para controlar la ejecución del servicio; la selección y designación se sustitutos corresponde a Samu, quien ejercita igualmente la potestad disciplinaria sobre los trabajadores, abona las nóminas y verifica el tiempo de trabajo, vacaciones, días de permiso, etc...

Séptimo.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación tiene por objeto el desarrollo y ejecución de las políticas de infraestructura educativa no universitaria, gestiona dichas instalaciones así como los recursos financieros y patrimonios asignados, si bien ante la insuficiencia de medios personales propios opta por la modalidad de gestión indirecta para la atención de alumnos con necesidades educativas de apoyo específico, especialmente en centros donde no cuenta con monitor de educación especial.

Octavo.- El 23 de junio de 2015 se presenta reclamación previa frente a la Agencia y Consejería así como papeleta de conciliación ante el CEMAC frente al resto de empresas con el resultado de intentado sin efecto.

QUINTO:El 18 de julio de 2016 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 7 de noviembre de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO:La demandante ha venido prestando servicios, de manera sucesiva, para las distintas empresas codemandadas, desde el 12 de noviembre de 2007, en el Colegio de Educación Infantil y Primaria 'Valdelecrín', en virtud de contratas concertadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. Entendiendo que esa prestación de servicios encubre una cesión ilegal, formula demanda en la que solicita se reconozca la existencia de cesión ilícita de trabajadores y su derecho a incorporarse como trabajadora indefinida en la plantilla de la Junta de Andalucía. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se solicita que se declara la condición de la demandante como personal indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de monitora de educación especial.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita:

-La adición al hecho probado sexto de lo siguiente: <...Que tales circunstancias y actividades quedan acreditadas a partir de la fecha del mes de septiembre de 2015 para la trabajadora doña Felicisima . Esos controles y circunstancias son posteriores a la fecha de interposición de la demanda originaria de este proceso, que es de 21/07/2015, siendo la reclamación previa y papeleta de conciliación de 23/06/2015 (H.P. octavo)>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 265 a 294, especialmente del 281 en adelante, de las actuaciones.

-La adición al hecho probado sexto de lo siguiente: <...Que el control de las actividades laborales desempeñadas por la actora, según consta en el Informe de 14/10/2015, firmado por la directora del centro y dirigido al Servicio Jurídico de Educación, lo ejercía la propia directora del centro, que era quien mensualmente remitía informe a la empresa titular formalmente de la relación laboral, siendo el horario de 09,00 de la mañana a las 14,00 horas, firmando la actora en el propio centro los partes de entrada y salida al trabajo junto a los demás trabajadores del centro, y disfrutando de las vacaciones en las mismas fechas que los trabajadores adscritos a la Consejería>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 115, 165 y 166 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido del folio 117 de las actuaciones y en que se trata de un hecho no controvertido.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el documento acompañado al recurso de suplicación.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido del folio 252 de las actuaciones.

Celemín & Formación S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el éxito de la revisión fáctica propuesta, citando en apoyo de su tesis las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias, de 30 de junio de 2006 , de La Rioja de 9 de abril de 2007 , y de Castilla-La Mancha de 5 de julio de 2012 .

Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la adición propuesta al hecho probado sexto, con carácter principal y alternativo, debe ser desestimada, pues la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad se adjudicó el contrato en abril de 2015 y se pretende afirmar que las modificaciones se producen desde el mes de septiembre de 2015, señalando que la redacción de ese hecho probado es el resultado de la valoración de la prueba testifical practicada en juicio; que la adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque introduce una valoración que no se desprende del documento en que se basa, resaltando además que no existe identidad horaria con el resto de trabajadores del centro; y que la adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que el documento en que se basa debe ser inadmitido.

Fundación Samu impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con base en los razonamientos de esta Sala en la sentencia que resolvió el recurso 899/2016 .

La primera de las adiciones propuestas al hecho probado sexto debe ser estimada ya que su contenido se desprende de manera indubitada del informe aportado por Federación Almeriense de asociaciones de personas con discapacidad referente a doña Felicisima (folios 265 a 294).

La segunda de las adiciones propuestas al hecho probado sexto debe ser estimada ya que su contenido se desprende de manera indubitada del informe emitido por doña Piedad , directora del Colegio de Educación Infantil y Primaria Valdelecrín, de Fuengirola (Málaga), de 14 de octubre de 2015 (folios 115, 165 y 166) y del informe de vida laboral de fecha 6 de junio de 2015 de la demandante (folio 116).

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que la adecuación o no de las funciones de la demandante a las definidas para la categoría profesional de monitora de educación especial en el VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía es una valoración jurídica cuya ubicación procesal natural es la fundamentación jurídica de la sentencia,

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser estimada ya que su contenido se desprende del informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga de 11 de febrero de 2016, acompañado al recurso de suplicación.

La adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados debe ser estimada ya que su contenido se desprende del contrato suscrito el 13 de abril de 2015 por la demandante con Federación Almeriense de Asociaciones de personas con discapacidad (folios 252 a 255).

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 3.1 , 9 , 16.3 , 22 , 26.3 , 42.3 y 4 , 43.1 , 2 y 4 , 44.1 , 82.2 y 3 , 83.1 y 85.3 b) del Estatuto de los Trabajadores . 1 y 3 d) del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139, de 28 de noviembre de 2002) y 1 del XIV Convenio General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE nº 243, de 9 de octubre de 2012), por entender que la en las circunstancias en que se ha mantenido la relación de la demandante con las empresas, prestando servicios en instituciones públicas de enseñanza dependientes de la Junta de Andalucía, desde el inicio de la misma, se ha producido una cesión ilegal, a pesar de que, a partir de septiembre de 2015 se hayan adoptado medidas para intentar corregir esa ilegalidad, como se acredita con la documentación aportada por la codemandada Grupo Corporativo Famf S.L.U. referida a otra trabajadora, resaltando que esas nuevas medidas se han producido a partir del momento de la presentación de la demanda, y que el convenio colectivo de aplicación a la demandante debe ser el del personal laboral de la Junta de Andalucía. Por otro lado, argumenta que no se cumplen los requisitos establecidos para poder entender que la demandante esté prestando servicios en el ámbito de una contrata o subcontrata, de donde deduce la existencia de cesión ilegal. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2013 -recurso 616/2012 -, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de enero de 2015 - sentencia 344/2015 - y la sentencia de esta Sala 433/2014, de 13 de marzo . Y termina señalando que la demandante presta sus servicios con un alumnado de necesidades educativas especiales, que surge legislativamente en la Ley General de Educación de 1970, dando lugar en 1975 al Instituto Nacional de Educación Especial y que, tras la promulgación de la LISMI, encuentra su acogida en la LOGSE de 1990, cuyos artículos 36 y 37 regulan el concepto de necesidades educativas especiales, estableciendo la normalización e integración de los mismos en el sistema educativo, habiéndose pronunciado en esta misma línea la LOCE, la LOE y la actual LOMCE, con lo que es evidente que se trata de una competencia propia de la Junta, que la demandante ha llevado a cabo como única monitora a partir del curso escolar de 2012, siendo todas las instrucciones, órdenes y supervisión procedentes del centro, que además facilita su infraestructura y materiales propios, con lo que no se pone en juego organización alguna por parte de las empresas que formalmente han contratado a la demandante.

Celemín & Formación S.L. impugna este motivo de suplicación remitiéndose al contenido de los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia recurrida, en los que se razona su absolución.

Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía impugna el presente motivo de suplicación alegando que de los hechos probados de la sentencia recurrida no se deriva la existencia de la cesión ilegal pretendida, remitiéndose al contenido del segundo fundamento de derecho, párrafo sexto, de la misma; que lo relativo al convenio colectivo aplicable a la demandante es una cuestión nueva no planteada en el juicio, sin perjuicio de poner de manifiesto que la actividad desarrollada por la demandante tiene cabida en los artículos 1.1 y 1.3 A) del XIV Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad ; y que el motivo no se ajusta al contenido del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, citando en apoyo de su tesis las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Málaga 5, de 4 de abril de 2016 , en el procedimiento 598/2015, 9, de 12 de noviembre de 2015, en el Procedimiento 601/2015, 6, de 9 de febrero de 2016, en el Procedimiento 574/2015, y 1, de 3 de marzo de 2016, en el Procedimiento 601/2015.

Fundación Samu impugna este motivo del recurso de suplicación remitiéndose al contenido de la sentencia dictada por esta Sala al resolver el recurso de suplicación 899/2016 .

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía) fue creado por el artículo 41 de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre , de medidas tributarias, administrativas y financieras, como una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía , adscrita la Consejería que tenía atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines. Sus fines generales son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. La constitución efectiva de la misma se produjo en el momento de la entrada en vigor de sus Estatutos, aprobados por Decreto 219/2005, de 11 de octubre, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 17 de octubre de 2005, viniendo enumeradas sus funciones en artículo 8 de los mismos. En virtud de la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación , Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, pasó a denominarse Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía) y a partir del 21 de octubre de 2014 la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, han venido adjudicando el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, de manera sucesiva, a las empresas codemandadas.

El artículo 52 del Estatuto de Autonomía de Andalucía dispone: .

El artículo 113.4 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía dispone que la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se realizará de acuerdo con el Título II de la Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad en la Educación, y con la referida Ley 17/2007.

El artículo 11 de la antes citada Ley 9/1999, de Solidaridad en la Educación , de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 2 de diciembre de 1999, establece como medida de compensación educativa garantizar que los centros donde se escolaricen alumnos y alumnas con necesidades educativas de apoyo específico asociadas a su discapacidad que les impida el estudio y la comunicación de forma ordinaria estén dotados de todos los sistemas alternativos necesarios, así como de los profesionales adecuados para ello

La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), en su artículo 71.2 , establece que . En su artículo 71.3, que . En su artículo 72.1, que . En su artículo 72.2, que . En su artículo 73, que . En su artículo 74.1, que . Y en su artículo 112.3, que .

En cualquier caso, el Título V de la Ley Orgánica 2/2006, bajo el epígrafe de , en concreto, en su Capítulo III, dedicado a la , y en su Capítulo IV, dedicado a los <órganos de gobierno y coordinación de los conteros públicos>, no prevé que en los centros públicos de enseñanza trabajen personas que no hayan sido contratados por la administración titular del mismo.

La antes citada Ley 17/2007, en su artículo 27.2, establece que ; en su artículo 116.2 , que ; en su artículo 117, ; y en su artículo 125.5, que .

Por su parte, el Decreto 147/2002, de 14 de mayo, de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, dispone: .

Cabe, pues, analizar si los profesionales cualificados para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación o, si por el contrario, se trata de un personal complementario de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad de Andalucía, pues solo en este último caso la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación tendría competencias para su contratación.

La Sala, después de analizar las precedentes normas aplicables a dicho profesorado, singularmente los artículos 71 y siguientes y 112.3 de la Ley Orgánica 2/2006 , y 27.2 de la Ley 17/2007, de Educación de la Junta de Andalucía , llega a la conclusión de que el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación; y de que, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía..

CUARTO:La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia del Pleno de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016 ] ha analizado recientemente el tema de la cesión ilegal. y explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando ; 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal>; 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real>.

Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que 43.2 del Estatuto de los Trabajadores describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario>.

En el supuesto objeto del presente recurso de suplicación, la Sala valora que nos encontramos ante un fenómeno interpositorio complejo ya que:

1.- La demandante ha sido contratada por Fundación Samu, adjudicataria en el expediente núm. NUM000 ; de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación del servicio de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte -hecho probado tercero-, para prestar servicios en el Colegio de Enseñanza Infantil y Primaria 'Valdelecrín', de Fuengirola, centro en el que lleva realizando las mismas funciones desde el 12 de noviembre de 2007 -hecho probado primero-.

2.- La Consejería de Educación, Ciencia y Deporte de la Junta de Andalucía es la titular del centro público docente en el que la demandante presta sus servicios, y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía , debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de esos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.

3.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, como consecuencia del cambio de denominación operado por la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación , Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía , adscrita a la Consejería que tiene atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, es decir, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. No consta que tenga en plantilla personal docente o cualificado para prestar servicios en los centros docentes públicos de Andalucía.

4.- El monitor de educación -hoy personal técnico en integración social, en virtud del cambio de denominación operado en esa categoría profesional, a partir de la publicación del Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015- es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación ). La demandante realiza las funciones asignadas a los profesionales con dicha categoría profesional -hecho probado cuarto-.

5.- La directora del centro docente público en que presta sus servicios la demandante supervisa sus tareas y controla su asistencia, remitiendo los correspondientes partes a la empresa que formalmente la tiene contratada -hecho probado sexto, en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho segundo de esta resolución-.

Pues bien, la Sala entiende, en base a los anteriores datos, que la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de Fundación Samu a Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, que se prolonga desde el inicio de su relación laboral, si bien a través de otras empresas, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por el hecho de que esa Federación cuente con una coordinadora de monitores de centro que, en ocasiones, haya organizado cursos de formación y de prevención de riesgos o porque dicha Federación pudiera proporcionar personal para sustituir las situaciones de incapacidad temporal o ausencia de la demandante, o cierto material fungible. tal y como se recoge en los hechos probados quinto y sexto de la sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar que esas atribuciones formales de Fundación Samu vienen condicionadas o son consecuencia del demoledor Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 11 de febrero de 2016, referido a una anterior contrata, cuyo contenido ha sido incorporado al apartado de hechos probados al estimar la adición propuesta en tal sentido en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución.

Y que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral de la demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012, tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años, razón por la cual se le remitirá testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza.

Con independencia de la categoría profesional que figura en las nóminas de la demandante, lo cierto y verdad es que, tal y como se desprende del hecho probado cuarto, las labores que desempeña son las correspondientes a la categoría profesional de personal técnico de integración social, denominación que tiene la categoría profesional de monitor de educación, a partir de la publicación del Acuerdo de Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015.

En procedimientos en que se planteaba la existencia de cesión ilegal como en el presente, la Sala llegó a la conclusión de que no existía cesión ilegal en las sentencias de 22 de septiembre de 2016, dictada en el Rollo de Suplicación 1003/2016 , 7 de octubre de 2016, dictada en el Rollo de Suplicación 899/2016 y de 23 de noviembre de 2016, dictada en el Rollo de Suplicación 1636/2016 ; pero esa decisión fue revisada en la sentencia de 14 de diciembre de 2016, dictada por el Pleno de la Sala en el Rollo de Suplicación 1686/2016, en que apreció la existencia de cesión ilegal por parte de la Agencia Pública de Educación y Formación a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, con la colaboración de las empresas a las que sucesivamente se venía adjudicando la contratación del personal cualificado para atender a los alumnos con necesidades educativas especiales en la provincia de Málaga.

En consecuencia, aun por motivos distintos a los alegados en el recurso de suplicación, la Sala declara que la demandante es personal indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía con efectos de 12 de mayo de 2007, fecha en que fue contratada por Grupo Corporativo Famf S.L., condición que ha mantenido desde esa fecha y que sigue manteniendo tras su contratación por Fundación Samu el 10 de septiembre de 2015, con la categoría profesional de personal técnico de integración social, con lo que estima el recurso de suplicación, revoca la sentencia recurrida y, en su lugar, estima sustancialmente la demanda formulada.

Fallo

I.- Seestimael recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Modesta y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 30 de junio de 2016 , dictada en el procedimiento 585-15.

II.- Se estima sustancialmente la demanda formulada por doña Modesta frente a Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, Celemín & Formación S.L., Fundación Samu, Federación Almeriense de Personas con Discapacidad y Grupo Corporativo Famf S.L., declarando que la demandante es personal laboral indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal técnico de integración social, con efectos de 12 de noviembre de 2007, y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta resolución.

III.- Una vez firme esta resolución, remítase testimonio de la misma a Servicio Público de Empleo Estatal de Málaga.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

V.- Adviértase a las empresas condenadas que en caso de recurrir habrán de efectuar la consignación de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66- 189616 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.