Sentencia SOCIAL Nº 293/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 6, Rec 343/2018 de 30 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00293/2018

JUZGADO DE LO SOCIAL nº6 DE OVIEDO

Nº AUTOS: DEMANDA 343/2018

SENTENCIA Nº 293

Oviedo, a treinta de junio de dos mil dieciocho

Doña Mª Sol Alonso Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 343/2018 sobre despido Y CANTIDAD, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante, Don Genaro, que comparece representado por el Letrado Don Miguel Ángel Iglesias Ordóñez, y de otra, como demandada, la empresa jose luis álvarez barbaoque no comparece, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que comparece representado por la Letrada Doña Carmen Franco García.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de mayo de 2018 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia en la que, tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó sentencia por la que, con estimación de la demanda, se acordare declarar la IMPROCEDENCIA del despido de que había sido objeto el actor el 13 de abril de 2018, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, más el abono de la CANTIDAD de 6.856,34euros en concepto de 13 días de salarios de abril 2018 (576,75€), 9 días vacaciones no disfrutadas 2010 (530,67€), parte proporcional de paga extra verano 2018 (1.031,85€) y vacaciones no disfrutadas de los años 2015, 2016, 2017 (1.768,90+1768,90 +1.179,27€), más otros3.466,58euros, en concepto de diferencias salariales del periodo 1/4/2017 a 30/3/2018, con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.-Por Decreto de 23 de mayo de 2018 se admitió la demanda, señalándose el 14 de junio de 2018 para la celebración de la conciliación ante la Letrado de la Administración de Justicia, y para el caso de que no se llegase a una avenencia, para el acto del juicio.

TERCERO.-Abierto el acto del juicio, celebrado en la fecha señalada, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el Fondo de Garantía Salarial en los términos que constan en la correspondiente grabación. La representante del FOGASA solicitó la extinción de la relación laboral al amparo del artículo 110.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. No compareció el empresario demandado pese a haber sido citado en legal forma. Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta por su orden, documental, y testifical de Don Íñigo, a propuesta del actor, con el resultado que obra en autos. Insistieron las partes comparecidas en sus pretensiones en conclusiones. Quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

Hechos

PRIMERO.-El demandante Don Genaro, de nacionalidad rumana, con NIE NUM000, y NASS NUM001, nacido el NUM002 de 1989, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, suscribió el 24 de abril de 2015 contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje con Don Lorenzo, con DNI NUM003, dedicado a la actividad de la construcción. Se pactó una duración de un año y una jornada semanal total de 40 horas de las que 10 horas se dedicarían a la actividad formativa.

Desde el inicio de la relación laboral el demandante realizó trabajos propios de la categoría de albañil- oficial de 2ª (testifical). El centro de trabajo era itinerante, en las distintas obras de construcción contratadas por la empresa siendo su jornada laboral de 10 u 11 horas diarias de trabajo (testifical). El actor no recibió formación durante la vigencia del contrato (testifical).

Desde al menos abril de 2017 percibía un salario de 1.145,90 euros brutos/mes. Según las tablas salariales del Convenio Colectivo para el sector de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias (BOPA 6-III-2018), el salario correspondiente al oficial de 2ª asciende a 1.330,95 euros mensuales. La paga extra de verano 2017 es de 1.763,95 euros y la de Navidad, de 1.773,83 euros.

SEGUNDO.-El actor fue baja en la Seguridad Social el 16 de abril de 2018, según resulta de la consulta de vida laboral del trabajador. En la misma fecha ha sido baja el empresario (Prueba FOGASA)

TERCERO.-El 17 de abril de 2018 el trabajador formuló denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

CUARTO.-Considerándose despedido, en fecha 26 de abril de 2018 el actor formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación. El acto fue celebrado el 9 de mayo de 2018 y concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.

QUINTO.-Se interpuso demanda ante los Tribunales el 17 de mayo de 2018 solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido, con sus consecuencias legales, así como el abono de cantidades adeudadas.

SEXTO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.-El empresario demandado adeuda al trabajador los salarios de trece días de abril 2018, (576,75 euros),9 días de vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2018 (530,67 euros)y parte proporcional paga extra verano 2018 (1.031,85 euros).Asimismo adeuda la cantidad de 3.466,58 eurosen concepto de diferencias salariales devengadas durante el periodo 1/4/2017 a 30/3/2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Nuestro sistema procesal laboral, atribuye al Juzgador la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan las normas reguladoras del procedimiento laboral. De la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, la documental aportada que se indica, y la testifical practicada, resultan los hechos que se han declarado probados, a los que se unen los que nos han sido discutidos por las partes litigantes por ser incontrovertidos.

SEGUNDO.-El trabajador demandante formula acción de despido y de reclamación de cantidad. Sostiene que ha sido objeto de despido improcedente, por falta de formalidades exigibles, toda vez que fue despedido verbalmente y posteriormente baja en la Seguridad Social, de forma unilateral por la empresa, con efectos de 13 de abril de 2018. Alega que el contrato suscrito, de formación y aprendizaje, fue fraudulento ya que nunca recibió formación y realizaba trabajado propios de la categoría de albañil-oficial 2ª. Que en consecuencia la relación laboral ha de considerarse indefinida y a jornada completa, y que le correspondía un salario de 54,19 euros diarios. Reclama por una parte el salario de los días trabajados en abril de 2018, 9 días de vacaciones no disfrutadas del 2018, parte proporcional de paga extra verano 2018 así como las vacaciones no disfrutadas correspondientes a las anualidades 2015, 2016 y 2017. Por otro lado interesa el abono de las diferencias salariales devengadas durante el año anterior a la presentación de la papeleta de conciliación según el desglose que figura al hecho sexto de la demanda.

El Fondo de Garantía Salarial se opone a las pretensiones actoras y sostiene que no está acreditada la superior categoría profesional que se alega. Que, en consecuencia, el salario diario es de 28,23 euros, por lo que, en relación a la reclamación salarial sólo corresponden 711,99 euros, por trece días de abril (457,92€) y 9 días de vacaciones 2018 (254,07€). No resultan por tanto diferencias salariales. Subsidiariamente, para el caso de que se acreditare la categoría de oficial 2ª, alega prescripción de las vacaciones de 2015, 2016 y 2017, por lo que la cantidad adeudada ascendería a 2.139,27 euros. Finalmente solicita la declaración de extinción de la relación laboral dado que la readmisión no es posible pues la empresa se encuentra en situación de baja en la Seguridad Social.

TERCERO.-Vistas las alegaciones de la parte actora, debe resolverse en primer lugar sobre la cuestión de la categoría profesional del trabajador, de la que deriva tanto la reclamación económica por salarios y diferencias retributivas, como el salario regulador a efectos indemnizatorios para el caso de que la acción de despido fuere estimada.

Al respecto fue reveladora la declaración del testigo Don Íñigo quien, siendo compañero del actor durante la vigencia de la relación laboral, afirmó que el demandante realizaba trabajos verticales en fachadas como los demás, propios de albañil-oficial de 2ª, y que nunca recibió formación. En consecuencia, se estima que la categoría profesional del actor era, como alega, la de albañil-oficial de 2ª, correspondiéndole un salario diario a efectos indemnizatorios de 54,19euros.

CUARTO.-La parte actora solicitó la improcedencia del despido por considerar que el contrato de trabajo celebrado con el trabajador lo fue en fraude de ley, por haberse celebrado entre las partes un contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje, con un horario de 30 horas semanales, de las que 10 estaban reservadas para la actividad formativa, sin que se hayan respetado dichas estipulaciones, realizando horarios de 10 u 11 horas diarias y sin recibir formación.

El artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores regula el contrato para la formación, disponiendo que el contrato para la formación tendrá por objeto la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación. Con relación a la formación teórica, el artículo 11.2 d) del Estatuto de los Trabajadores establece que ' el trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el aprendizaje directamente de un centro formativo de la red a que se refiere la disposición adicional quinta de la LO 5/2002 de 19 de junio, de las Cualificaciones y Formación Profesional , previamente reconocido para ello por el Sistema Nacional de Empleo. No obstante, también podrá recibir dicha formación en la propia empresa cuando la misma dispusiera de las instalaciones y el personal adecuados a los efectos de la acreditación de la competencia o cualificación profesional a que se refiere la letra e), sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realización de periodos de formación complementarios en los centros de la red mencionada. La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades formativas. La impartición de esta formación deberá justificarse a la finalización del contrato. Reglamentariamente se desarrollará el sistema de impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros formativos y en las empresas, así como su reconocimiento, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo para favorecer una mayor relación entre éste y la formación y el aprendizaje del trabajador. Las actividades formativas podrán incluir formación complementaria no referida al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores como de las empresas. Asimismo serán objeto de desarrollo reglamentario los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa'.El artículo 11.2, la letra f) señala que ' el tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al setenta y cinco por ciento, durante el primer año, o al ochenta y cinco por ciento, durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajos a turnos' referidos al horario, régimen de turnos'.

Acreditado mediante la testifical practicada que el demandante venía realizando horarios de 10 u 11 horas diarias y sin recibir formación, debe concluirse que el contrato para la formación y el aprendizaje suscrito por el trabajador lo fue en fraude de ley, por lo que su relación laboral deviene indefinida, y la baja en la Seguridad Social con efectos de 16 de abril de 2018, que resulta de la prueba aportada por el Fondo de Garantía Salarial, se ha de considerar que se trata de un despido que ha de ser calificado de improcedente por falta de formalidades legales, con las consecuencias previstas en los arts. 56 ET y 110 LJS.

El Fondo de Garantía Salarial interesa se declare la extinción de la relación laboral toda vez que la empresa ha sido baja en la Seguridad Social por lo que la readmisión deviene imposible. Dado que la empresa demandada está inactiva en la actualidad, no es posible imponer al demandado una obligación imposible, cual es la readmisión, conforme al artículo 1.272 del Código Civil. Por lo tanto, en aplicación analógica del artículo 110.1 b) de la LRJS se entenderá efectuada la opción por la indemnización y se acordará la extinción de !a relación laboral en esta sentencia.

Respecto a la indemnización, al amparo de lo establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción dada por el Real Decreto-Leg 2/2015, de 23 de octubre, ante la improcedencia del despido, el trabajador tendría derecho a percibir una indemnización cifrada en 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. Acreditada una antigüedad referida al 24/4/2015, y un salario diario de 54,19 euros, hasta la fecha de esta sentencia le corresponde una indemnización de 7.447,05 euros,s.e.u.o.

QUINTO.-Habiéndose declarado que el contrato suscrito lo fue en fraude de ley, el actor tiene derecho a que se le apliquen las tablas salariales del Convenio colectivo de la Construcción correspondientes a su categoría profesional y que, las retribuciones, se calculen conforme a ese Convenio.

En consecuencia debe estimarse la reclamación de 13 días de abril de 2018 (576,75€), 9 días vacaciones no disfrutadas 2018 (530,67€) y parte proporcional de paga extra verano 2018 (1.031,85 euros), así como las diferencias salariales devengadas durante el año anterior a la reclamación, que ascienden a 3.466,58 euros, según el desglose que figura en el hecho sexto de la demanda. Asciende la cantidad adeudada a5.605,85 euros,s.e.u.o.

Respecto a las vacaciones de 2015, 2016 y 2017, alega el Fondo de Garantía Salarial la excepción de prescripción. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.003 el derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su asiento en el artículo 40.2 de la Constitución española y está también reconocido en Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que forma también parte ya de nuestro Derecho interno ( artículo 96.1 de la propia Ley Fundamental ) como consecuencia de su ratificación por España y consiguiente publicación en el Boletín Oficial del Estado. Este derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y desalienación. Por ello, el artículo 38.1 del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute. Sin embargo, existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva 'in natura' la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser 'proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia'.

En el caso de autos, en que el actor no disfrutó las vacaciones, sin que conste que haya sido por decisión de la empresa, su derecho a reclamar las vacaciones de los años 2015, 2.016 y 2017 ha caducado y no pueden abonársele las correspondientes a esos años. El actor debió accionar dentro de cada año natural interesando la efectividad de su derecho, y, para el caso de imposibilidad de hacer efectivo in natura la facultad de vacar, alegar causa no atribuible a la voluntad del trabajador, solicitando el derecho a la compensación económica, incluida la indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el no disfrute en tiempo. Así pues, el actor dejó caducar su derecho a las vacaciones de 2015, 2016 y 2017 al no accionar interesando su disfrute dentro de cada año natural.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Genaro contra D, Lorenzo y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,

Declaro la IMPROCEDENCIA del despido del que fue objeto el actor con efectos de 16 de abril de 2018, condenando al empresario demandado a abonarle la indemnización de 7.447, 05 euros.

Declaro la extinción de la relación laboral que unía a las partes litigantes con efectos desde la fecha de esta sentencia.

Declaro que el demandado Don Lorenzo adeuda al demandante la cantidad de 5.605,85 eurospor los conceptos expresados y, en consecuencia, condeno a la referida empresa a que haga cumplido pago de la misma.

Desestimando la pretensión relativa a la reclamación de las vacaciones de 2015, 2016 y 2017.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIALno ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.