Sentencia Social Nº 2930/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0000890

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000500 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000224 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S: Luis Alberto MARIA DOLORES SALGUEIRO CASTRO MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ GONZALEZ

RECURRIDO/S: COFRADIA DE PESCADORES LA PASTORIZA

RECURRIDO/S: MINISTERIO FISCAL

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 500/2016 interpuesto por D. Luis Alberto contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Alberto en reclamación de Despido, siendo demandados Cofradía de Pescadores La Pastoriza y la Fiscalía Comunidad Autónoma de Galicia. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 224/15 sentencia con fecha 18 de noviembre de 2015 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante D. Luis Alberto , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la demandada Cofradía de Pescadores A Pastoriza corno guarda de pesca, en virtud de los siguientes contratos:

- Contrato por obra o servicio determinado de 6 de mayo de 2009 a 5 de julio de 2009, para la obra o servicio de vigilante-guarda de pesca marítima

- Contrato por obra o servicio determinado de 6 de julio de 2009 a 15 de abril de 2010, para la obra o servicio de vigilante-guarda de pesca marítima

- Contrato por obra o servicio de terminado de 8 de julio de 2010 a de enero de 2012, para la obra o servicio de vigilante-guarda de pesca marítima

- Contrato por obra o servicio determinado de 8 de marzo de 2012, para la obra o servicio de vigilante-guarda de pesca marítima

Entre todos estos contratos el demandante percibió prestaciones por desempleo. El salario que venía percibiendo el trabajador al tiempo del despido era de 1.307,22 €, con prorrata de pagas extras.//SEGUNDO.- El 20 de febrero de 2015, la empresa demandada comunicó mediante fax al demandante lo siguiente:

'Muy Sr. Nuestro:

Por la presente ponemos en su conocimiento que el próximo día 0710312015 finalizo la duración del contrato de trabajo que tiene suscrito con esta empresa. Por la citada causa, en dicha fecha procederemos a rescindir su relación laboral con la misma y tramitar su baja ante la Seguridad Social.

Le comunicamos igualmente, que se encuentra a su disposición desde dicho día la liquidación de conceptos salariales devengados por VD. hasta la fecha de la extinción, así como la documentación del paro'.//TERCERO.- El demandante había presentado contra la empresa demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, el 24 de octubre de 2014 en la que solicitaba que se dejar sin efecto la jornada partida acordada por la empresa, demanda que dio lugar a los autos 647/2014 del Juzgado de lo Social 1 de Pontevedra, que finalizaron por conciliación ante la Secretaria Judicial el 20 de enero de 2015 en la que la empresa manifestó que el trabajador prestaba servicios con normalidad en iguales circunstancias en las que lo hacía desde el año 2009 y la parte actora desistió de la acción entablada. El acta de conciliación consta aportada y se tiene por reproducida.

En fecha 30 de octubre de 2014 el demandante, junto con otros cuatro compañeros de trabajo, había presentado un escrito a la empresa en el que manifestaba que no se daba una situación diferente que justificase pasar de jomada continuada a jomada partida.//CUARTO, El sindicato CIG presentó el 8 de mayo de 2014 demanda de conflicto colectivo contra la empresa por la modificación de condiciones de trabajo, en concreto una reducción salarial temporal operada por ésta.

Por sentencia de fecha 3 de marzo de 2015, el Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra (autos 288/2014) desestimó la demanda.

El demandante y otros siete trabajadores de la empresa interpusieron en fecha 15 de mayo de 2014 demanda de modificación de condiciones de trabajo, relativa a los mismos extremos del proceso de conflicto colectivo, demanda que dio lugar a los autos 263/2014 del Juzgado de lo Social 4 de Pontevedra. Por decreto de fecha 26 de marzo de 2015 se acordó el archivo de los autos en virtud del desistimiento expreso de la parte actora.

QUINTO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante la UMAC.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Luis Alberto , contra LA COFRADIA DE PESCADORES A PASTORIZA, declaro improcedente el despido del trabajador demandante y, en su consecuencia, condeno a la demandada

- a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia o hasta que encontraran otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, de acuerdo con un salario regulador que se concreta en la cantidad de 43,57.

- o, a elección del empresario, al abono de la indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, que se fija en la cantidad de 4.313,83 €.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada Cofradía de Pescadores La Pastoriza siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Luis Alberto , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 3º) para que reciba la siguiente redacción: " El demandante había presentado contra la empresa, demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, el 24 de octubre de 2014 en la que se solicitaba que se dejara sin efecto la jornada partida acordada por la empresa, demanda que dio lugar a los autos 647/2014 del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, que finalizaron con conciliación ante la Secretaria Judicial el 20 de Enero de 2015 en que la se recogía el acuerdo alcanzado en los siguientes términos: Por la empresa se manifiesta que la variación del horario en que prestaba servicios el trabajador se debía a una causa extraordinaria y que se contaba con el consentimiento del trabajador, por tanto el trabajador continua prestando servicios en la empresa con normalidad en iguales circunstancias en que lo hace desde el año 2009. Atendiendo a las manifestaciones de la parte demandada, por la parte demandante se desiste de la acción entablada. El acta de conciliación consta aportada y se tiene por reproducida".

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplica-ción como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de de-recho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024]). La aplicación de la doctrina expuesta conlleva el rechazo de la modificación fáctica por cuanto, en primer lugar no se cita el documento concreto en el que se funda, remitiendo a la Sala a la búsqueda del mismo no obstante hallarse los autos debidamente foliados, lo cual vulnera el art. 196.3 LRJS ; en segundo lugar el documento que se referencia por la recurrente es el mismo en el que se fundó la juzgadora de instancia por lo que no cabe sustituir el criterio de aquella por el de la parte recurrente, por último el contenido que se propone es esencialmente el que ya consta al tiempo que se pretende suprimir un segundo párrafo de dicho ordinal que no consta sea erróneo, por todo ello se rechaza la modificación propuesta.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia: A) En primer lugar infracción del art. 15.1-a), 15.3 y 15.5 LET en relación con el art. 56 LET argumentando sobre la contratación temporal fraudulenta por concatenación de contratos por obra o servicio, lo que implica la antigüedad desde el primer contrato de trabajo a los efectos de fijar la indemnización oportuna. B) En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 55.6 LET en relación con el art. 108.2 LRJS y con el art. 24 CE argumentando que el des-pido se produce con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por cuanto es una represalia por el ejercicio de acciones previas frente al empleador, habiendo acreditado los indicios de tal vulneración sin que el demandado aportase prueba alguna que desvirtúe tal intencionalidad.

En cuanto al primer motivo de recurso la parte demandada al no recurrir admite el pronunciamiento de fraude en la contratación temporal del actor siendo este el que pretende que su antigüedad se fije en la fecha del primer contrato a efectos de fijar la oportuna indemnización, al respecto, la doctrina reiterada se constata en la STS de 25 de julio de 2014 (RCUD 1405-2013) que con cita de la STS de 4-07-2006 (R-1077/05 ), señala que 'En el caso que examinamos constituiría en todo caso de no apreciarse un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, un supuesto en el que sería de aplicación la doctrina unificada relativa a la determinación de la antigüedad en su- puestos de sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización - el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal, pues como se recoge en las sentencias 20-02-1997 ; 30-03-1999 ; 15-02-2000 , y 19-04-2005 , entre otras; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente ( SSTS 27-07-02 (R- 2087/01 ); y 19-04-05 (R- 805/04 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 (R-2812/92 ); 10-04- 95 (R- 546/94 ); 17-01-96 (R-1848/95 ); 22-06-98 (R-3355/97 ); 20-12-99 (R-2594/98 )', doctrina plenamente aplicable al presente supuesto en que, de una parte, se constata el fraude en la contratación, de otra resulta que los dos primeros contratos se suceden sin solución de continuidad, mientras que la separación con el tercero es de tan solo dos meses y veintidós días (inferior a los tres meses que como regla general se exige) y entre este y el último solo existe una separación de dos meses, y si bien en estos periodos de separación contractual se declara que percibió prestaciones de desempleo el demandante tal percepción de prestaciones solo cabe considerarla como rupturista de la unidad del vinculo cuando alcance al menos los tres meses de prestación tal y como se deduce de la STS de 12/7/2010 , en consecuencia se estima el motivo.

En cuanto al segundo motivo, nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad ( art.24 CE ), es doctrina reiterada recogida, entre otras, en la STCo 3/2006, de 16 enero , y STCo 6/11 de 14/2/2011 , la que señala que la misma no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino también cuando la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos, necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface no solo con la actuación de jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( STC 171/2005, de 20 de junio ). En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 55/2004, de 19 de abril , 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fun-damental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adopta-da y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 66/2002, de 21 de marzo , 171/2003, de 29 de septiembre , 188/2004, de 2 de noviembre , 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio ).

La aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto exige partir de los siguientes datos: 1.- El despido se produce el 20/2/2015 a medio de carta de cese por finaliza-ción de un contrato temporal. 2.- Como indicios se aporta: a) la existencia de una demanda del sindicato CIG el 8/5/14 contra la empresa, demanda de conflicto colectivo, por una reducción salarial, que fue desestimada por sentencia; b) demanda del actor y otros siete trabajadores con el mismo objeto que la colectiva, formulada el 15/5/14 , de la que desistieron expresamente. 3.- Escrito del actor con otros trabajadores el 30/10/14 alegando que no existe motivo que justificase jornada partida. 4.- Demanda del actor del 24/10/14 impugnando modificación de condiciones de trabajo que termina con acuerdo y desistimiento del actor. Con los datos ex-puestos es evidente que no constituye indicio alguno la demanda de conflicto formulada por el sindicato ni la de siete trabajadores, junto con el actor, sobre igual cuestión de la que se ha desistido expresamente; igualmente el escrito remitido a la empresa junto con otros trabaja-dores con manifestaciones relativas a la modificación de condiciones de trabajo solo puede analizarse por la relación temporal que presenta con la demanda ya formulada escasos días antes el 24 de octubre 14 y esta demanda que termina con acuerdo y desistimiento por parte del actor no evidencia confrontación ni ejercicio de derechos que pueda tomarse como indicio de litigiosidad frente a la empresa si a ello se adicionan dos datos, cuales son, en primer lugar el tiempo transcurrido hasta la notificación de cese, cuatro meses, y en segundo lugar que el cese se funda en la temporalidad del contrato, aún cuando esta no sea causa adecuada, excluye toda intencionalidad en la demandada de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad, lo cual conlleva desestimar el motivo y mantener la declaración de improcedencia.

Lo resuelto en los apartados anteriores conlleva que la indemnización a fijar sea la correspondiente a una antigüedad de dos años y 10 meses - descontados dos meses sin prestación de servicios- desde 6/5/2009 hasta el 12/2/12, a razón de 45 días por año de servicio, con el correspondiente prorrateo (art.56.1 LET y DT 5 l. 3/2012) total 120 días de indemnización, y dos años y once meses (descontando dos meses sin prestación de servicios) del periodo de 12/2/12 al 7/3/15 a razón de 33 días por año de servicio, lo que supone 86.25 días, total 206.25 días indemnizables a razón de los indiscutidos 43.57€ diarios supone ocho mil novecientos ochenta y seis euros con treinta y un céntimos de euro (8986.31€) de indemnización, lo que implica a tenor del art. 111.1.b) LRJS que se otorgue de nuevo a la demandada la facultad de modificar su opción previa de extinción por readmisión del actor, toda vez que en instancia lo hizo por la indemnización, con los efectos previstos en dicho precepto procesal para tal modificación, relativos a salarios de tramitación, cotizaciones y prestaciones de desempleo en su caso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Luis Alberto contra la sentencia dictada el 18/11/2015 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de PONTEVEDRA en autos Nº 224-2015 sobre DESPIDO contra COFRACDIA DE PESCADORES A PASTORIZA y MINISTERIO FISCAL y con revocación parcial de dicha resolución, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, condenamos a la demandada a que abone al actor la suma de ocho mil novecientos ochenta y seis euros con treinta y un céntimos de euro (8986.31€) de indemnización por la extinción del contrato que unía a las partes, o en término de cinco días, desde la notificación de esta resolución, modifique el sentido de su opción procediendo a la readmisión del actor con los efectos inherentes a tal modificación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.